Les Intégrales - Volume 21 - Les pactes d'affaires - 1re - 33

Cha p i t r e 1 - L e r ecou r s a u x pac t e s e n t r e a s s ociés
ou partie des associés ? Doivent-ils encore combiner ces deux possibilités, avec l'insertion
de certaines stipulations dans les statuts et d'autres dans un pacte extrastatutaire ? C'est
au praticien de conseiller les associés au cas par cas en fonction de leur situation, du but
recherché et de la forme de la société (la SAS, forme la plus contractuelle, sera celle
dans laquelle le choix sera le plus délicat). Malgré le caractère éminemment pratique et
spécifique de ces choix, on peut dégager les principaux avantages et inconvénients de
chaque formule.
26 Confidentialité. - Les statuts de toute société doivent être établis par écrit et faire
l'objet d'un dépôt au registre du commerce et des sociétés111
. Les statuts constitutifs,
les actes de modification et les derniers statuts à jour sont consultables par les tiers à
n'importe quel moment après l'immatriculation de la société. En revanche, aucune obligation
de publicité n'est applicable aux pactes extrastatutaires, qui peuvent rester seulement
connus de leurs signataires. Même les dirigeants, les associés non-signataires et la
société n'en ont pas nécessairement connaissance. Cette discrétion peut être renforcée
par l'insertion d'une clause de confidentialité112
, par laquelle les signataires s'interdisent
de divulguer à des tiers le contenu voire l'existence même du pacte. Ils peuvent aussi se
porter fort du respect de cette confidentialité par leurs organes, représentants, salariés ou
cocontractants qui auraient eu à connaître du pacte. L'absence de publicité obligatoire
du pacte extrastatutaire connaît une exception, en matière de société cotée113
.
Si l'on excepte les rares hypothèses de publicité obligatoire des pactes extrastatutaires en
droit des marchés financiers, l'avantage semble aller aux pactes extrastatutaires pour leur
discrétion. Cependant, cet avantage cache aussi un inconvénient lié à l'effet relatif des
contrats et à leur moindre opposabilité aux tiers et à la société.
Observation du praticien
Un arrêt de la cour d'appel de Paris114
semble autoriser le praticien à ne prévoir dans les
statuts de SAS que la mention de l'existence de la clause d'exclusion de l'article L. 22716
C. com., et de renvoyer au pacte sa version développée et détaillée, de sorte que
certaines modalités de nature sensible ou personnelle puissent bénéficier de l'écran de
confidentialité du pacte.
27 Efficacité. - Pactes statutaires comme extrastatutaires partagent une nature contractuelle.
L'insuffisante efficacité des pactes extrastatutaires a souvent été regrettée, même
si cette critique peut apparaître à certains égards injustifiée ou à tout le moins excessive115
.
D'abord, il a été remarqué que la jurisprudence refusait souvent de prononcer l'exécution
forcée des obligations contenues dans les pactes extrastatutaires, en particulier lorsqu'il
s'agissait d'obligations de faire. Cet inconvénient doit néanmoins être relativisé. Non
seulement plusieurs décisions ont pu admettre l'exécution forcée d'obligations de faire
contenues dans des pactes, mais encore la réforme du droit des contrats opérée en
2016 a considérablement renforcé les sanctions de l'inexécution, et en particulier l'exécution
forcée116
ne rend pas automatiquement sa sanction plus efficace117
. On peut aussi remarquer que la localisation de la clause dans les statuts
. Par ailleurs, les parties
(111) À l'exception des sociétés sans personnalité morale : sociétés en participation et sociétés créées de fait.
(112) V. infra nº 73.
(113) V. infra nº 145 et s.
(114) CA Paris, 20 juin 2013, nº 13/03892, Dr. sociétés2013, comm. 203, note D. Gallois-Cochet.
(115) E. LAMAZEROLLES, « Quelques idées reçues sur les pactes d'associés », JCP E 2019, 1349. Du même auteur, « L'efficacité
des stipulations. Le régime de l'inexécution », in Pactes d'associés ou clause statutaire : quel choix pour
l'entreprise sociétaire, LexisNexis, 2013, p. 34.
(116) V. infra nº 108.
(117) E. LAMAZEROLLES, « Quelques idées reçues sur les pactes d'associés », précit., spéc. nº 13.
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