Les Intégrales - Volume 21 - Les pactes d'affaires - 1re - 53

Cha p i t r e 2 - L e con t e nu d e s pac t e s e n t r e a s s ociés
souscriptions mais aussi les participations directes et indirectes, via une société
contrôlée par l'actionnaire tenu par la clause. En l'absence de stipulation expresse en ce
sens, un juge pourrait considérer que ces opérations n'entrent pas dans le champ de la
clause45
. De manière générale, la rédaction de la clause doit être très précise et sa
localisation dans les statuts ou dans le pacte est préférable à une simple inscription de
principe dans le préambule, qui peut être considérée comme insuffisante pour interdire
une prise de participation46
.
47 Clause anti-dilution47
. - La clause anti-dilution permet à un actionnaire minoritaire de
se faire garantir par le ou les majoritaires que son niveau de participation dans le capital
ou en droits de vote sera maintenu en cas d'augmentation de capital ou plus généralement
d'émission de valeurs mobilières donnant accès au capital, d'apport partiel d'actif
ou de fusion. Il a ainsi l'assurance de ne pas être réduit ou dilué à la suite de ces éventuelles
opérations auxquelles il ne pourrait pas s'opposer au sein de la société (en particulier
à l'occasion d'un coup d'accordéon48
).
Le mécanisme utilisé dans la clause anti-dilution est souvent celui d'une promesse unilatérale
de vente consentie par le(s) majoritaire(s) à hauteur du nombre de titres nécessaire
pour maintenir sa participation antérieure. Le prix, qui doit être déterminé ou déterminable,
pourra correspondre soit au prix d'émission, soit à un prix déterminé ou déterminable
dont les éléments sont fixés à l'avance par les parties, soit à un prix à dire
d'expert. En cas de violation de cette promesse, l'exécution forcée sera facilitée par les
nouvelles règles applicables depuis la réforme du droit des contrats de 2016, pour
autant que la promesse ait été conclue après le 1er
octobre 2016 (v. infra nº 108). La
clause anti-dilution peut aussi prendre la forme d'un engagement du majoritaire de ne
pas supprimer le droit préférentiel de souscription du bénéficiaire en cas
d'augmentation de capital réservée ou, en cas d'augmentation de capital par apport en
nature, d'un engagement du majoritaire de se porter fort du vote d'une AGE en faveur
d'une autre augmentation de capital en numéraire au profit du bénéficiaire lui
permettant de maintenir sa participation49
. Il peut aussi prévoir, plus généralement,
l'engagement des majoritaires de permettre au minoritaire de participer à l'opération, au
prorata de leur participation dans la société. En cas de violation, des dommages et
intérêts pourraient être demandés par le bénéficiaire. D'autres aménagements
contractuels peuvent être imaginés par les parties à la fois quant au champ de la clause
anti-dilution et quant à ses modalités (par exemple pour organiser la sortie du
bénéficiaire en cas de dilution de sa participation). Leur validité dépend du mode
envisagé (pour une promesse par exemple, l'existence d'un prix déterminé ou
déterminable ; pour une convention de vote, le respect des règles dégagées par la
jurisprudence en la matière50
, etc.) et du respect des règles générales du droit des
(45) CA Montpellier, 2e
ch. A, 17 déc. 1992, nº 91/5925, Sté ETARCI c/Bujon et autres ; Bull. Joly Sociétés1993,
p. 649, note A. Couret et P. Le Cannu.
(46) Cass. com., 13 févr. 1996, nº 93-19654 ; Bull. Joly Sociétés1996, p. 392, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés1996,
p. 781, note J.-J. Daigre : « c'est par une interprétation souveraine de la volonté des parties, rendue nécessaire par
l'ambiguïté de la clause litigieuse, [...] que l'arrêt a estimé qu'il ne découle pas des statuts, tels qu'ils existent
dans leur nouvelle rédaction, que les actionnaires ne puissent détenir plus de 20% ou une proportion limitée des
titres ou du capital de la société, que « la prise de participation majoritaire n'est exclue ni par le principe
numéro21 de répartition entre nombreux actionnaires d'horizons diversifiés, ni par le « début» du préambule
excluant la soumission à un intérêt privé dominant ou à une quelconque tutelle ».
(47) B. GAY, « Clause d'anti-dilution », in Les principales clauses des contrats d'affaires, précit., p. 47.
(48) Cass. com., 7 mai 2019, nº 17-16675 ; Bull. Joly Sociétés2019, p. 10, note M. Storck ; Rev. sociétés 2020, p. 157,
note S. Sylvestre : l'arrêt reconnaît l'efficacité d'une clause anti-dilution prévue dans un pacte d'associés en cas de
coup d'accordéon, peu important les difficultés rencontrées par la société justifiant cette opération. V. aussi
CA Paris, 27 mars 2014, nº 13/06816 ; Dr. sociétés 2014, comm. 121, note R. Mortier ; Rev. sociétés 2015, p. 31,
note S. Sylvestre.
(49) N. BORGA, « Clause anti-dilution », précit., nº 68.
(50) Les accords relatifs à l'exercice du droit de vote par les actionnaires sont considérés comme valables par la jurisprudence
à trois conditions : l'actionnaire ne doit pas être irrémédiablement privé de son droit de vote ; l'accord ne doit
pas être frauduleux ; l'intérêt social doit être sauvegardé. Sur les conventions de vote v. infra nº 59.
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http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=17-16675 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=17-16675
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