Les Intégrales - Volume 21 - Les pactes d'affaires - 1re - 61

Cha p i t r e 2 - L e con t e nu d e s pac t e s e n t r e a s s ociés
l'exclusion (clause d'exclusion). Dans ce cas il faut indiquer quel sera l'organe compétent
et les modalités de sa prise de décision, lorsque la loi permet ce choix ;
- si c'est l'assemblée générale qui est compétente, l'associé dont l'exclusion est en jeu
ne peut être privé de son droit de participer et de voter lors de cette assemblée97
(la
question ne se pose pas pour une clause d'éviction, en raison de son caractère automatique).
Si la clause d'exclusion prévoit que l'associé concerné sera privé de son
droit de vote pour cette décision, la clause est réputée non-écrite98
et la décision
prise sur le fondement d'une telle clause est nulle, même si l'associé a finalement
été admis à prendre part au vote99
;
- l'associé doit se voir communiquer les motifs de son exclusion et être mis en mesure
de s'exprimer devant l'organe compétent100
);
avant la prise de décision relative à cette
(comme
;
exclusion. Si le respect du contradictoire n'est pas assuré, l'exclusion ne sera pas
remise en cause mais l'associé pourra obtenir des dommages et intérêts101
pour le droit de vote, le contradictoire n'a pas à être respecté pour une clause d'éviction,
en raison de son caractère automatique102
- la clause doit être conforme à l'ordre public et à l'intérêt social103
- la clause doit prévoir une indemnisation pour l'associé exclu, en contrepartie de la
perte de ses droits sociaux ; le prix doit être déterminé ou déterminable et en
l'absence d'accord on s'en remettra à l'expert de l'article 1843-4 du Code civil. Le
rachat peut intervenir au profit d'un ou plusieurs actionnaires, dans les conditions
déterminées par la clause, ou par la société dans le respect des conditions prévues
par la loi en fonction de la forme sociale concernée104
.
56 Clause d'entraînement (drag along)105
. - La clause d'entraînement ou drag along se
rapproche de la clause de sortie conjointe (tag along)en ce qu'elle organise une sortie
simultanée de plusieurs actionnaires. Cependant, à la différence de la clause de sortie
conjointe qui n'offre qu'une option de sortie à l'actionnaire auquel on la propose, la
clause d'entraînement oblige l'actionnaire (souvent minoritaire) qui la subit à céder ses
titres aux mêmes conditions que celles acceptées par le ou les autre(s) actionnaire(s) à
qui une offre d'achat a été faite. La clause permet ainsi la cession de l'ensemble (ou à
tout le moins d'une portion très importante) des titres de la société, souvent dans le
cadre d'un LBO106
. Cette obligation résulte généralement de la stipulation d'une
promesse de vente sous condition suspensive au bénéfice de l'actionnaire majoritaire,
avec faculté de substitution du tiers cessionnaire. Là encore, le nouvel article 1124 du
Code civil est venu renforcer l'efficacité de ces clauses en renforçant la possibilité de
demander l'exécution forcée des promesses de contrat (v. infra nº 108). Il est possible
de prévoir une promesse de vente directement au bénéfice du tiers acquéreur dès lors
(97) Cass. com., 23 oct. 2007, nº 06-16537, Bull. civ. IV, nº 225 ; Bull. Joly Sociétés2008, p. 101, note D. Schmidt ;
Rev. sociétés 2007, p. 814, note P. Le Cannu ; JCP E 2007, 2433, note A. Viandier ; Dr. sociétés 2007,
comm. 219, note H. Hovasse ; JCP G 2007, II, 10197, note D. Bureau.
(98) Cass. com., 9 juill. 2013, nº 12-21238, Bull. civ. IV, nº 124 et nº 11-27235, Bull. civ. IV, nº 123 ; Rev.
sociétés 2014, p. 40, note J.-J. Ansault.
(99) Cass. com., 6 mai 2014, nº 13-14960 ; D. 2014, p. 1485, note B. Dondero ; Bull. Joly Sociétés2014, p. 506, note
R. Mortier ; Rev. sociétés 2014, p. 550, note P. Le Cannu.
(100) Qui n'est pas nécessairement un organe collégial : Cass. com., 20 mars 2012, nº 11-10855, Bull. civ. IV, nº 60 ;
D. 2012, p. 1584, note M. Laroche ; Rev. sociétés 2012, p. 435, note A. Couret ; RTD com. 2012, p ; 348, note
A. Constantin.
(101) Cass. com., 13 juill. 2010, nº 09-16156, ; Dr. sociétés 2010, comm. 200, note H. Hovasse.
(102) Cass. com., 29 sept. 2015, nº 14-17343 ; Rev. sociétés 2016, p. 228, note J.-J. Ansault ; Bull. Joly Sociétés2015,
p. 626, note B. Dondero ; Dr. sociétés 2016, comm. 43, note R. Mortier.
(103) Cass. com., 8 mars 2005, précit.
(104) C. COUPET, « Clause d'exclusion », précit., nº 706. L'auteur relève que pour les SA et les SCA, le rachat d'action par
la société est strictement encadré par les articles L. 225-207 et s. C. com. et que l'exclusion ne peut s'y inscrire.
En revanche, un tel rachat est possible en matière de SARL dans les conditions d'une réduction de capital
(C. com., art. L. 223-34). Dans les autres formes sociales, le Professeur Coupet relève à juste titre que « rien ne
paraît s'opposer au rachat ou au remboursement par la société» (en ce sens ég., R. MORTIER, Opérations sur capital
social,2e
éd., LexisNexis, 2015, nº 845 ; plus prudents : M. GERMAIN et V. MAGNIER, Les sociétés commerciales,
22e
éd., LGDJ., 2017, nº 2146).
(105) N. BORGA, « Clause d'entraînement et clause de sortie conjointe (drag along/ tag along) », précit. ; X. VAMPARYS, « Validité
et efficacité des clauses d'entraînement et de sortie conjointe dans les pactes d'actionnaires », précit.
(106) S. SCHILLER, « Pactes d'actionnaires : clauses statutaires et extrastatutaires », précit., nº 68.
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