Les Intégrales - Volume 21 - Les pactes d'affaires - 1re - 81

Cha p i t r e 2 - L e con t e nu d e s pac t e s e n t r e a s s ociés
77 Clauses de non-concurrence220
ses associés222
. Il doit à ce titre s'abstenir de créer223
une société concurrente224
. - Pendant toute la durée de son mandat social, le diriet
plus largement d'un devoir de loyauté envers la société et
et même de « négocier, en qualité de gérant d'une autre
ou d'exercer des activités dans
société, un marché dans le même domaine d'activité »225
. Cette obligation légale peut
faire l'objet d'une renonciation de la part de la société. Le dirigeant n'engage pas sa
responsabilité à l'égard de la société s'il a reçu l'autorisation d'exercer une activité
concurrente à travers une autorisation unanime des associés226
.
Le dirigeant est en principe libéré de cette obligation dès la cessation de ses fonctions
- autrement dit dès l'échéance du terme de son mandat, le jour de sa révocation ou
celui où sa démission est portée à la connaissance de la société (sauf clause statutaire
prévoyant un préavis227
geant est tenu envers la société d'une obligation de non-concurrence découlant directement
de ses fonctions221
) - dès lors que la concurrence qu'il exerce n'est pas déloyale. Il
est cependant possible de prévoir dans les statuts ou dans un pacte extrastatutaire une
clause de non-concurrence à la charge du dirigeant après la fin de son mandat. La validité
d'une telle clause sera soumise au droit commun en la matière : elle doit être limitée
dans le temps et dans l'espace, proportionnée et justifiée par l'intérêt légitime de la
société228
. La Cour de cassation a ainsi pu affirmer de manière générale, à propos d'une
clause de non-concurrence insérée dans un pacte extrastatutaire : « lorsqu'elle a pour
effet d'entraver la liberté de se rétablir d'un salarié, actionnaire ou associé de la société
qui l'emploie, la clause de non-concurrence signée par lui, n'est licite que si elle est
indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps
et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte
l'obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière, ces conditions
étant cumulatives »229
requise à moins que le dirigeant ne soit également salarié de la société230
. En revanche, l'exigence de contrepartie financière n'est pas
; dans ce cas, il
est impossible d'insérer la clause de non-concurrence dans un pacte statutaire ou
extrastatutaire pour contourner l'exigence de contrepartie financière liée à la qualité de
salarié de l'associé. Pour autant, rien n'empêche d'en prévoir une si les parties le
souhaitent même si elle n'est pas requise par la loi ou la jurisprudence. Les parties
devront se montrer particulièrement attentives à ces conditions dans la rédaction de la
clause, le non-respect d'une seule d'entre elles étant susceptibles d'entraîner son
annulation.
(220) L. GODON,« L'obligation de non-concurrence des dirigeants sociaux », Bull. Joly Sociétés1999, p. 5 ; F. BUY, « Clause
de non-concurrence (contrats commerciaux) », in Les principales clauses des contrats d'affaires,2e
M. Lamoureux, J. Mestre et J.-C. Roda, LGDJ, 2018, p. 521.
éd., dir. F. Buy,
(221) Cass. com., 7 juin 1994, nº 92-13935 ; Rev. sociétés 1995, p. 275, note R. Vatinet ; Bull. Joly Sociétés1994,
p. 1232, note B. Saintourens.
(222) Cass. com., 27 févr. 1996, nº 94-11241, Bull. civ. IV, nº 65 ; JCP G 1996, II, 22665, note J. Ghestin ; D. 1996,
p. 518, note Ph. Malaurie ; Bull. Joly Sociétés1996, p. 485, note A. Couret ; RTDciv. 1997, p. 114, obs. J. Mestre ;
Cass. com., 12 mars 2013, nº 12-11970 ; Bull. Joly Sociétés2013, p. 315. Sur ce devoir v. not. H. LENABASQUE,
« Le développement du devoir de loyauté en droit des sociétés », RTD com. 1999, p. 273 ; J.-J. DAIGRE, « Le petit air
anglais du devoir de loyauté des dirigeants », in Mél. P. Bézard, LPA-Montchrestien, 2002, p. 79 ; J.-J. CAUSSAIN,« À
propos du devoir de loyauté des dirigeants de sociétés », in Mél. B. Mercadal, 2002, p. 303.
(223) Cass. com., 7 juin 1994, nº 92-13935, précit.
(224) CA Paris, 4e
ch., 10 nov. 1992 ; D. 1994, p. 75, obs. Y. Picod.
(225) Cass. com., 15 nov. 2011, nº 10-15049, Bull. civ. IV, nº 188 ; JCP E 2011, 1893, note A. Couret et B. Dondero ;
Rev. sociétés 2012, p. 292, note L. Godon ; RTD com. 2012, p. 137, obs. A. Constantin.
(226) Cass. com., 18 mars 2020, nº 18-17010 ; Dr. sociétés 2020, comm. 92, note J.-F. Hamelin ; Bull. Joly Sociétés
juill. 2020, p. 10, note V. Allegaert ; RDC2020/4, p. 56, note J. Heinich.
(227) Pour une condamnation du dirigeant ayant commencé l'exploitation d'une société concurrente avant l'expiration de
sa période de préavis : Cass. com., 12 févr. 2002, nº 00-11602, Bull. civ. IV, nº 32 ; Dr. et patr. 2002, nº 104,
p. 94, obs. D. Poracchia ; Dr. sociétés 2002, p. 617, note Th. Bonneau.
(228) V. par ex. Cass. com., 21 sept. 2004, nº 00-18265.
(229) Cass. com., 15 mars 2011, nº 10-13824, Bull. civ. IV, nº 39 ; RTDciv. 2011, p. 348, obs. B. Fages.
(230) Une contrepartie financière est exigée dans le cadre d'une clause de non-concurrence insérée dans un pacte extrastatutaire
si l'associé est par ailleurs, avant la date de son engagement, salarié de la société : Cass. com., 8 oct. 2013,
nº 12-25984 ; JCP E 2014, 1000, note A. Couret et B. Dondero ; dans le même sens, à propos d'une clause statutaire
: Cass. com., 4 oct. 2016, nº 15-15996 ; Contrats, conc. consom. 2016, comm.259, obs. M.Malaurie-Vignal.
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