Les Intégrales - Volume 21 - Les pactes d'affaires - 1re - 90

LES PACTES D'AFFAIRES
solliciter, consulter voire les suivre, leur existence semble également devoir être prévue
par les statuts en ce qu'elle a fondamentalement trait aux « conditions dans lesquelles
la société est dirigée » comme le dit l'article L. 227-5 précité. Toutefois, s'agissant de
ces autres organes, il est néanmoins sans doute plus facile de concevoir qu'il soit
renvoyé à un pacte extrastatutaire pour les modalités de leur fonctionnement.
89 Comité ad hoc ou de surveillance. - Quoi qu'il en soit, afin de renforcer le contrôle des
organes de direction ou de limiter leurs pouvoirs283
, les associés d'une SAS peuvent
mettre en place via le pacte statutaire un organe spécifique de surveillance, dont ils
préciseront la dénomination, les modalités de composition, la durée des fonctions et les
pouvoirs d'investigation. La présence d'un tel organe paraît particulièrement opportune
dans le cas où le président est le seul organe de direction, eu égard à l'ampleur de ses
pouvoirs dans les relations avec les tiers. Plus généralement, les statuts peuvent librement
mettre en place d'autres organes de contrôle ou de consultation avec des missions
précises, tels que des censeurs, des comités d'audit, des comités stratégiques ou financiers.
Ils peuvent ainsi créer des organes collégiaux ou non, composés d'actionnaires ou
de personnalités qualifiées, dont il faut solliciter l'avis consultatif ou obligatoire ou
encore demander l'autorisation préalable avant certaines décisions importantes telles
qu'un investissement dépassant un certain montant, le licenciement de cadres ou
encore la création ou la fermeture de succursales.
Par ailleurs, les rédacteurs des statuts doivent être attentifs à la délimitation des pouvoirs
de ces comités, car la question de la responsabilité de leurs membres n'est pas abordée
par l'article L. 227-8 du Code de commerce qui rend applicable les règles fixant la
responsabilité des administrateurs et membres du directoire des sociétés anonymes aux
seuls président et dirigeants. En cas de litige, les tribunaux analysent in concreto les
pouvoirs octroyés par les statuts à l'organe en cause afin de qualifier ses membres de dirigeant.
Des pouvoirs empiétant sur la gestion de la société peuvent conduire à qualifier les
membres d'un organe de surveillance de dirigeants de fait et à leur appliquer le régime
de responsabilité attaché à cette qualification.
Dans une espèce où un comité de surveillance avait un véritable pouvoir de décision car
il devait donner son accord pour tout engagement supérieur à 15 000 euros, le régime de
responsabilité des dirigeants de droit a été appliqué. Néanmoins, il a été jugé que la
responsabilité personnelle de ses membres ne pouvait être engagée qu'en présence
d'une faute séparable des fonctions, ce qui n'était pas le cas d'une abstention ayant favorisé
l'exécution fautive d'une transaction par le président, le demandeur ne démontrant
pas la particulière gravité de la faute imputée aux membres du comité au regard des
enjeux économiques et financiers qui mobilisaient à l'époque des faits toute l'attention
du comité284
.
Il faut également noter qu'en présence d'un organe de surveillance ayant un rôle consultatif,
les tribunaux peuvent prendre en compte le fait pour un dirigeant de ne pas suivre
cet avis dans la qualification des faits qui lui sont reprochés par la société285
.
(283) Sur la portée des clauses limitatives de pouvoirs, v. supra nº 83.
(284) Cass. com., 20 déc. 2017, nº 16-16015, inédit ; Rev. sociétés 2018, p. 319 et s., note Th. De Ravel d'Esclapon ;
Dr. sociétés 2018, comm. 45, note J. Heinich.
(285) Cass. com., 5 avr. 2018, nº 16-23365, inédit ; Dr. sociétés 2018, comm. 104, note J. Heinich retenant une faute de
gestion à l'encontre d'un dirigeant qui a choisi un cocontractant ayant précédemment fourni des qualités de
prestation douteuse, malgré l'avis négatif du comité de surveillance.
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