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Les sources constitutionnelles du droit administratif
Une étape d'importance est franchie avec la loi du 24 mai 1872
qui confie au Conseil d'État le soin de juger « au nom du peuple français
» les affaires intéressant les administrations, alors qu'auparavant
il se bornait à donner au chef de l'État un avis sur la décision
de justice à rendre. Il est vrai qu'en matière contentieuse, cet avis
était, depuis le Premier Empire, presque toujours suivi. Napoléon
lui-même constatait : « On me fait signer aveuglément des décisions
délibérées dans le Conseil d'État sur des matières contentieuses : je
ne suis pour cela qu'une griffe ». Mais, en droit, l'avis au chef de
l'État sur les dossiers contentieux ne se distinguait pas des avis rendus
sur les projets de loi ou de décret. Le passage de la justice retenue
(par le chef de l'État) à la justice déléguée (au Conseil d'État)
consacre l'institution d'un ordre de juridiction propre à l'administration.
Le processus sera poursuivi par le remplacement, en 1953, des
conseils de préfecture par les tribunaux administratifs et parachevé
avec la création, par la loi du 31 décembre 1987, des cours administratives
d'appel.
La même loi du 24 mai 1872 remet en place le Tribunal des
conflits. Déjà institué par l'article 89 de la Constitution du 4 novembre
1848, celui-ci n'avait pas survécu à la IIe
République : le Second
Empire avait redonné au Conseil d'État le rôle de juge des conflits de
compétence qui était auparavant le sien. La restauration du Tribunal
des conflits, juridiction paritaire composée de quatre conseillers
d'État et quatre conseillers à la Cour de cassation, contribue à donner
à la dualité des ordres de juridiction son cadre républicain. Les
fonctions de commissaire du gouvernement sont assurées devant lui
par deux commissaires de gouvernement du Conseil d'État et par
deux avocats généraux à la Cour de cassation.
Une réforme du Tribunal des conflits a été faite par la loi du
16 février 2015, complétée par un décret du 27 février. Les commissaires
du gouvernement ont reçu, comme devant la juridiction administrative,
le nom de rapporteurs publics. Surtout, la présidence par
le garde des Sceaux, appelé pour « vider le partage » en cas d'égalité
des voix dans chaque sens sur une affaire, a disparu. Certes la présidence
par le garde des Sceaux était demeurée exceptionnelle : de
1872 à 2015, 11 décisions seulement ont été rendues sous la présidence
du ministre, la dernière fois le 8 décembre 1997, pour dénier
le caractère de voie de fait à une décision préfectorale refusant le
débarquement d'un passager clandestin d'un navire. Elle apparaissait
toutefois comme le dernier vestige de la justice retenue. Désormais,
en cas de partage de voix, le Tribunal tient une nouvelle
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