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Sources du droit
général de la législation » (C. civ., art. 24). Dans ces conditions, en
tant qu'éléments d'interprétation de la loi, ils seront aussi indirectement
entraînés dans la sphère des sources du droit.
Même si elle a perdu son rôle de source générale du droit, il est
nécessaire de faire une brève allusion à la coutume et une distinction
doit être faite entre la coutume civile et la coutume commerciale,
régulées respectivement dans le Code civil et dans le Code
de commerce. En matière pénale, le principe de légalité interdit
toute peine sans disposition légale expresse.
Déjà dans le message de l'exécutif de 1855 relatif à l'approbation
du Code civil était indiqué que « suivant l'exemple de presque
tous les codes modernes, la coutume a été privée de force
légale ». Une interprétation a contrario de l'article 2 du Code
civil lui confère un rôle important en tant que source du droit
lorsque cela est expressément prévu. C'est le cas par exemple
des articles 1188, 1198, 1938, 1940, 1944, 1951, 1954 et 1986 du
Code civil. De même l'article 2117 du Code civil subordonne la
coutume à la loi. Cependant il est nécessaire de constater que l'article
1546 du Code civil dispose de façon générale que l'exécution
et l'interprétation des contrats doivent se faire non seulement
conformément à la loi mais aussi à la coutume, disposition bien
souvent sous-estimée.
Il faut avoir avant tout à l'esprit que d'un point de vue territorial,
la coutume locale prévaut sur la coutume générale ; dans les
relations commerciales, elle est une source du droit subordonnée
et subsidiaire (C. com., art. 4), devant être prouvée (art. 5) ; elle a
aussi un rôle interprétatif ultérieur (art. 6). Signalons enfin qu'en
matière commerciale, il est souvent fait référence aux coutumes
internationales ainsi qu'aux usages (v. art. 854 et 1092).
En définitive il est possible de parler au Chili d'une « législification
des sources » du droit puisque c'est le législateur qui est vu
comme deus ex machina (C. civ., art. 3).
La prolifération de la « législification » nécessite de coupler le
système hiérarchique à d'autres paramètres. Ainsi, le système
pyramidal des sources est réorganisé selon des critères de spécialité
ou de compétence par matière, et les sources seront toujours
soumises, à l'intérieur de leur compartiment étanche de
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