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Droit pénal
1. Droit pénal substantiel
Mis à part la donnée positive, toujours inéludable, le droit
s'appréhende à partir de son histoire, son esprit et à partir du
sujet de cet esprit.
Dans le cas du droit pénal substantiel chilien son histoire est
principalement tributaire de la tradition continentale européenne,
d'abord avec le droit colonial espagnol et ensuite, après
l'Indépendance, sous la vigueur de l'unique Code pénal de l'histoire
républicaine, promulgué en 1874 ; un code qui doit beaucoup
au code espagnol de 1850 et qui, à travers celui-ci, se relie
aux principaux codes de son époque, remontant jusqu'au Code
pénal français de 1810, icône en la matière.
Même si les réformes du dernier demi-siècle imposent des
nuances, notamment à la lumière de la réforme décisive de la
procédure pénale (cf. infra Procédure pénale), l'esprit de ce
droit substantiel reste toujours proche de la tradition continentale
européenne. Dans le cas chilien cela suppose de le décrire
comme un code modérément libéral - du moins en ce qu'il
adhère à la légalité et à la culpabilité - et de préférence engagé
avec les valeurs de l'objectivisme, en tant qu'expression d'un droit
pénal du fait et des valeurs protégées. Cela vaut pour son input.
S'agissant en revanche de l'application de la peine, un subjectivisme
croissant - rectius, le recours à des critères de dangerosité
et d'aggravation pour récidive - apparaît opérationnellement
décisif. Affirmer par ailleurs que le droit pénal chilien connaîtrait
une réelle politique en matière de peines serait exagéré (à l'exception
du domaine restreint de la responsabilité pénale des adolescents,
régulée par loi spéciale) ; en déduire que le modèle est fils
d'un sobre rétributivisme serait par contre insultant pour cette
notion. En matière de peines, donc, ce qui a primé n'est autre
qu'un abandon réactif : un mépris, de temps à autre sensible au
surpeuplement carcéral. Une preuve définitive de cela est l'absence
de législation et de magistratures spéciales pour l'exécution
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