Revue Droit & Littérature N°5-2021 - 257

Variétes
Il n'appréhende donc jamais le droit étranger qu'à partir de son propre droit, de sa propre culture
juridique et donc des a priori qu'il projette sur l'autre. Chez le second, l'identité peut se muer en
« parti pris national »10
. Transposée au « hors-droit », l'identité peut devenir
ce qui présage d'un possible virage politique des termes du débat. Cela
est d'autant plus vrai pour les constitutionnalistes chez qui le concept d'identité est très prégnant.
On voit bien les problèmes que posent, dans le débat public, les notions d'identité nationale et
d'identité constitutionnelle qui sont apparues au début des années 2000 et ont progressivement
supplanté celle de souveraineté nationale11
un frein. Elle interdit au juriste de regarder ce qui se fait ailleurs, de s'y égarer et d'en tirer des
enseignements pour lui-même, le risque, à terme, étant de perdre tout recul. George P. Fletcher
tire de son expérience la leçon la plus importante qui soit pour le comparatiste : un droit ne pourra
jamais mieux être interprété (et donc, quelque part, être « connu » même s'il ne le connaîtra
jamais absolument) que par un étranger12
. L'étranger, c'est celui qui ne partage ni la même langue,
. Le juriste, le philosophe, l'historien a donc tout intérêt à
. Elle passe par un travail d'itinérance, d'égarement qu'on
ni la même culture. Mais il peut aussi être celui qui, exerçant une autre discipline au sein d'une
même langue, parle une autre langue13
concentrer une partie de ses efforts sur des disciplines en apparence étrangères à la sienne. Cette
contorsion lui est même salutaire14
mésestime plutôt que de l'encourager. Ce type de travail a bien sûr ses exigences. Il faut d'abord
accepter de mal comprendre ou même de ne pas comprendre. Accepter, ensuite, de s'égarer et
donc de douter. Saisir, enfin, que l'on en reviendra toujours à ce que l'on est parce qu'il ne peut
pas en être autrement. La recherche entretient ce lien précieux avec le voyage. Il en va de même
pour le droit qui est bien plus que le droit positif - i.e. la loi promulguée [ " the enacted law " ] pour
para phraser George P. Fletcher citant Hobbes15
- auquel on le réduit trop souvent. On exclut, à
tort, le voyage et l'égarement.
Pour justifier cette invitation adressée au lecteur et tenter de le convaincre de son importance,
j'ai scindé mon travail en deux temps. Il était indispensable de chercher à identifier les causes de la
10. V. par ex. Marthe Fatin-Rouge Stefanini, Anne Levade, Rostane Mehdi & Valérie Michel (dir.), L'identité à la croisée des États et de
l'Europe. Quel sens ? Quelles fonctions ?, Bruxelles, Bruylant, 2015 et notamment les contributions d'Anne Levade (« Identité nationale ou
constitutionnelle ? ») et de Marie-Claire Ponthoreau, (« Les embarras de l'identité de l'État »). V. aussi Laurence Burgorgue-Larsen
(dir.), L'identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Paris, A. Pedone, coll. « Cahiers européens », No. 1, 2011 ; François-Xavier
Millet, L'Union européenne et l'identité constitutionnelle des États membres, Paris, LGDJ, 2013.
11. Marie Claire-Ponthoreau, « Les Embarras de l'identité de l'État », in Marthe Fatin-Rouge Stéfanini et alii (dir.), op. cit., p. 127.
V. aussi Laurence Burgorgue-Larsen (dir.), L'Identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, Paris, A. Pedone, coll. Cahiers européens,
No. 1, 2011 ; François-Xavier Millet, L'Union européenne et l'identité constitutionnelle des États membres, Paris, LGDJ, 2013.
12. Id., p. 692, [ " One of my greatest lessons in comparative law in fact came from discovering that German scholars misrepresented their own case law. For
example, from its very inception in 1871, the Supreme Court of Bismarck's Reich adopted the position called the « subjective theory » of attempts - someone who
intends an objectively impossible crime and acts on that intent is guilty of an attempt - and yet the scholars continued to represent German law as holding in
favor of the « objective » theory of no liability for impossible attempts. That is, the scholars held this view until they collapsed - seemingly under political pressure
- during the Third Reich and adopted a more subjective theory of criminality. Their compliance with a National Socialist conception of crime-in-the-hear
(Gesinnungsstrafrecht) was all the more striking because they had failed earlier to pay attention to what their courts were doing in fact " ].
13. V. par ex. Marcel Proust, Contre Sainte-Beuve Paris, Gallimard, « Folio », 1954 [1987], [« Les beaux livres sont écrits dans une sorte
de langue étrangère. Sous chaque mot chacun de nous met son sens ou du moins son image qui est souvent un contresens. Mais dans
les beaux livres, tous les contresens qu'on fait son beaux. »]
14. Michel Rosenfeld, op. cit., p. 575, [« En d'autres termes, le comparatiste est un peu comme une personne qui doit apprendre et
utiliser une langue étrangère afin de pouvoir évoluer en terrain étranger. Celle-ci ne maîtrisera jamais la langue étrangère comme sa
langue maternelle et n'arrivera pas à se départir de l'accent avec lequel elle parlera sa langue nouvellement acquise. Mais elle sera
néanmoins capable de se faire comprendre et pourra à son tour apprendre beaucoup sur ses hôtes et leurs modes de vie »].
15. V. George P. Fletcher, Basic Concepts of Legal Thoughts, Oxford/New York, Oxford University Press, 1996, pp. 33-38.
Droit & Littérature - Numéro 5 257

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