Revue Droit & Littérature N°5-2021 - 260

Variétes
rendons-lui justice. Kelsen ne cherche pas à jeter l'opprobre ou le discrédit sur les travaux qui ne
relèveraient pas de sa théorie pure du droit - dans la mesure où ils deviendraient alors unrein (impurs)
ou ungerecht (injustes), non pas au sens d'un manquement à une obligation morale ou à une
exigence d'équité mais dans son acception juridique la plus élémentaire, à savoir sa conformité
au droit positif26
Je ne conteste pas la pertinence de la frontière tracée par Kelsen entre deux disciplines de
nature différente. Mais j'entends précisément me situer sur le terrain de la science juridique. Or,
elle ne saurait être limitée à sa seule dimension normative. C'est là où se situe le nœud du problème.
Les idées défendues par Kelsen sont fondamentales et ce n'est d'ailleurs pas tant son positivisme
qui m'a heurté au point d'en faire un article que l'exclusion pure et simple des « processus
psychiques ou physiques »27
qu'il associe, quelques pages plus loin, à une certaine rationalité basée
sur l'expérience. Or, celle-ci serait tout à fait impropre à déterminer le contenu d'une idée. Mais
contrairement à ce qu'Alexandre Viala semble inférer de son analyse des travaux de Kelsen, je
ne crois pas à l'intervention d'une quelconque forme de négation. À aucun moment, il ne nie ou
réfute l'existence de cet « arrière-monde juridique »28
qui précède le droit autant qu'il le prolonge.
Il existe bel et bien et cela est indéniable même pour les positivistes les plus convaincus. Ce qu'il
souhaite néanmoins, c'est que ce type de données spécifiques soit exclu de la science juridique. La
différence est fondamentale et il serait injuste de lui attribuer une radicalité qui ne ressort pas de
la lecture de ses travaux.
Kelsen admet que la science juridique n'est « sans doute pas tout entière positiviste mais l'est
en grande partie »29
. Et son positivisme n'est lui-même pas exempt de tout grief. Paul Amselek
relève chez lui certaines imprécisions et lui reproche son ambivalence autour de la notion de
« droit positif » - ce qui est fâcheux pour un juriste que l'on range bien volontiers et sans doute
un peu hâtivement du côté des positivistes endurcis. Elle correspond tantôt au droit effectif,
tantôt au droit « posé », tantôt à la réunion des deux30
incapacité à « s'en tenir à la stricte orthodoxie du positivisme juridique » puisque celle-ci tient,
pour critère unique, la soumission aux règles des individus31
légère confusion entre positivisme juridique et positivisme sociologique. Mais quoi que l'on pense
des idées qu'il défend, un rapide coup d'œil suffit à convaincre le lecteur de la persistance d'un
certain héritage positiviste alors que le droit naturel est allé, dans le même temps, en s'amplifiant.
La coexistence de ces mouvements contraires a beaucoup influé sur la manière dont les droits
et libertés fondamentaux ont longtemps été enseignés en France. En dépit des bouleversements
qu'a connus la science juridique au cours du xxe
. Paul Amselek y voit la preuve de son
- ce qui trahit d'ailleurs chez lui une
. Ils appartiennent simplement à une démarche d'une autre nature, la sociologie
juridique, distincte de la science juridique qui, elle, ne peut être que positiviste.
siècle (avec une nette accélération depuis la fin
26. Hans Kelsen, « La méthode et la notion fondamentale de la théorie pure du droit », op.cit., p. 189.
27. Id., p. 186.
28. Alexandre Viala, « Le positive juridique : Kelsen et l'héritage kantien », Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 2011, vol. 67, p. 95.
29. Hans Kelsen, « La méthode et la notion fondamentale de la théorie pure du droit », op. cit., p. 192.
30. Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. fr. de Charles Eisenmann, Paris, LGDJ, coll. La pensée juridique, 1934 [1962, réimp.
1996], p. 147, [« Le droit positif, c'est-à-dire le droit posé par des actes humains, le droit valable, généralement appliqué et obéi, se présente
comme le droit réel »].
31. Paul Amselek, « Kelsen et les contradictions du positivisme juridique », Revue internationale de philosophie, 1981, vol. 35, n° 138, p. 463.
260 Droit & Littérature - Numéro 5

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