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Julien Valiergue
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juridique dont ceux- ci sont par nature dépourvus87
. En conséquence, les individus,
tel le Jourdain de Molière, créent du droit sans le savoir, ni même le
vouloir. Une telle conception du droit, au sein de laquelle les humains ne sont,
pour ainsi dire, que les pantins d'un ordre normatif logico- transcendantal,
n'est pas admissible pour un privatiste tel que Jean Hauser, attaché à décrire la
complexité des relations humaines. C'est ce qui transparaît dans sa citation de
Marty qui, à la thèse kelsénienne, préférait « la vision d'individus " vivant leurs
situations individuelles en exerçant leurs droits subjectifs sous l'empire d'un
droit objectif général " »88
.
26. Cela étant, l'obstacle de l'objectivisme n'est pas dirimant89
. Malgré
son apparente logique, la théorie kelsénienne a toujours buté sur l'explication
du fondement ultime de la force obligatoire du droit90
. Comme le note ainsi
Bobbio, « la théorie normative du droit [et plus exactement l'échec de la norme
fondamentale] est la preuve historique la plus convaincante, une fois écartée la
solution jusnaturaliste qui identifie le droit au juste, qu'il n'y a d'autre solution
que celle selon laquelle le droit est ce qui est habituellement observé - la vieille
thèse d'Austin : ex factor oritur ius »91
. La séparation absolue du fait - au sens
d'agir humain - et de la norme n'est donc pas tenable. Eisenmann a tiré les
87. Rappr. P. Amselek, « Le rôle de la volonté dans l'édiction des normes juridiques selon Hans Kelsen »,
art. préc., p. 335, selon lequel Kelsen développe « une vision proprement surréaliste des normes juridiques,
les concevant comme des sortes de réalités transcendantes, complètement détachées des actes qui les
posent - même si leur apparition est liée à cet agir -, localisées dans une espèce de monde mystérieux
ou monde du Sollen, parallèle à celui des faits historiques ».
88. J. Hauser, op. cit., n° 47, p. 61, citant G. Marty, « De la place des conventions dans l'ordonnancement
juridique », Rec. de l'Acad. de législ. de Toulouse, 1951, T. I, p. 76 et s. De fait, le rejet de la théorie
normativiste par Jean Hauser s'explique davantage par des raisons métaphysiques ou politiques, que
par des raisons strictement logiques et juridiques. Pour une motivation comparable, v. C. Delforge,
« Le contrat aujourd'hui », in I. Hachez, Y. Cartuyvels, H. Dumont, Ph. Gérard, F. Ost et M. van de
Kerchove (dir.), Les sources du droit revisitées, Volume 2, Anthemis- Université de Saint- Louis, 2012,
p. 799, spé. n° 30.
89. Adoptant une autre voie, certains auteurs tentent de montrer que le normativisme kelsénien est
moins objectiviste qu'on ne le dit. V. par exemple O. Cayla, « La théorie de la signification de l'acte dans
la pensée normativiste », in Droits n° 7, L'acte juridique, 1988, p. 59, spé. p. 65 ; C. François, op. cit.,
n° 124 et s.
90. Contra M. Troper, « La pyramide est toujours debout ! Réponse à Paul Amselek », RDP 1978,
p. 1535 : « La question de savoir s'il faut obéir ou non au droit est tout à fait étrangère à la science positive
du droit et relève de la philosophie morale ou politique ». Il demeure néanmoins que Kelsen affirme luimême
vouloir répondre à « la question de savoir pourquoi les normes d'un ordre de contrainte efficace
doivent être appliquées ou obéies [...] » (Théorie pure du droit, op. cit., p. 220).
91. N. Bobbio, « Kelsen et le problème du pouvoir », in N. Bobbio, Essais de théorie du droit, trad. de
M. Guéret et C. Agostini, Bruylant, LGDJ, 1998, p. 253.

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