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Le droit objectif chez Duguit
à une acceptation sous bénéfice d'inventaire, comme cela semble déjà être le cas
dans certaines introductions.
B. Pour une meilleure prise en compte de la pensée de Duguit
La distinction de l'être et du devoir être. - La critique théorique la plus
impressionnante de la pensée de Duguit est celle qui consiste à souligner que
du fait - la vie en société - ne peut pas sortir du droit - une règle imposant de
préserver la solidarité. On retrouve ici l'argument de la loi de Hume (du nom du
philosophe écossais David Hume, 1711-1776) encore appelé sophisme naturaliste.
Selon cette « loi », ce n'est pas parce que les choses sont qu'elles doivent être.
En voyant quelqu'un manger, je ne peux pas en déduire que cette personne doit
manger. On retrouve la distinction du sein (être) et du sollen (devoir être) poussée
à son paroxysme par Kelsen. Le reproche d'enfreindre la loi de Hume a été fait,
notamment, par Ripert à Duguit : « Duguit, pour établir la règle de droit sur les
conclusions de Durkheim, a produit une œuvre d'une force et d'une subtilité admirables.
Mais il ne saurait échapper à la contradiction foncière et irrémédiable qui
consiste à vouloir tirer la règle de l'observation des faits, passant ainsi " de l'indicatif
à l'impératif " , concluant de ce qui est à ce qui doit être, soit par une persistance
obscure de l'idée de droit naturel, soit par le désir d'échapper à tout prix à un
positivisme juridique qui laisserait l'autorité sans limites. Il a pourtant affirmé,
dans une œuvre considérable, qu'il avait établi scientifiquement l'existence de la
règle de droit. Cette affirmation lui a valu de nombreux disciples, heureux de ne
pas être obligés de sacrifier leur idéalisme aux exigences de la science moderne73
».
Relativisation de la distinction. - Pourtant, la loi de Hume mérite certainement
d'être mieux comprise, en particulier si l'on accepte de vivre dans un
univers finalisé, comme celui que présente Duguit74
. En présence d'une finalité,
il est possible de glisser de l'être au devoir être sans enfreindre de loi logique ou
de bon sens (la loi de Hume relève du bon sens) car l'être porte en lui un devoir
être. Si l'on considère, par exemple, que la finalité d'un étudiant est d'étudier, on
peut en déduire qu'un « bon » étudiant, c'est- à-dire un étudiant qui se conforme
à sa finalité, est celui qui va lire des manuels. Il est alors légitime de dire qu'un
étudiant, pour être un « bon » étudiant, doit lire des manuels. On sent alors le
73. G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4e
éd., LGDJ, 1949 [1929], n° 11.
74. V. égal. L. Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le code Napoléon, Ed. La
mémoire du droit, 2008 [1920].

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