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Cha p i t r e 6 - I n t e llig e nc e a r t i f i c i e lle e t c o n c u r r e nc e
C'est la raison pour laquelle il est essentiel de savoir si les concurrents ont connaissance
qu'ils dépendent du même prestataire de services qui agit de façon anticoncurrentielle et
qu'ils utilisent des algorithmes identiques ou coordonnés de quelque manière que ce soit,
ou s'ils auraient au moins pu raisonnablement le prévoir, car on se trouve alors dans un
des deux derniers cas listés précédemment par la CJUE. S'ils ont eu cette connaissance,
il n'est pas exclu d'admettre qu'ils ont délégué en toute connaissance de cause des décisions
stratégiques (telles que la fixation des prix) à un tiers, qui prend ensuite ces décisions
à l'aide d'un algorithme.
Une autre affaire soumise à la CJUE est intéressante ici. Il s'agit de l'affaire Eturas qui
concerne des contacts indirects entre concurrents. En fait, il s'agissait d'agences de
voyages qui utilisaient toutes le même système de réservation en ligne (donc le même
algorithme) fourni par Eturas, le détenteur des droits exclusifs et administrateur du
système de réservation E-TURAS. Grâce à son système de réservation, Eturas imposait
une limite technique sur le pourcentage de remise que les agences de voyages pouvaient
proposer à leurs clients, le système limitant automatiquement à 3% les remises supérieures
à ce taux. Les utilisateurs en étaient informés puisque Eturas leur avait envoyé
un message en ce sens.
La CJUE a décidé que « la simple existence d'une limite technique mise en œuvre dans le
système » était insuffisante pour établir la participation à une concertation. Pour qu'il y
ait application de l'article 101 aux entreprises utilisatrices de l'algorithme, il fallait vérifier
si les agences de voyages avaient bien eu connaissance du message d'Eturas. En
principe, la présomption d'innocence, doit conduire à prouver concrètement la connaissance
de l'entreprise du message. Mais, comme la preuve est régie par le droit national,
un tribunal national pourrait présumer de la connaissance d'un message, à compter de la
date de son envoi compte tenu de nouveaux indices objectifs et cohérents, dès lors que
cette présomption ne serait pas irréfragable74
.
La cour d'appel de Paris a adopté une approche similaire dans une affaire où la participation
d'une entreprise à une concertation était uniquement fondée sur le fait qu'elle avait
reçu des informations sensibles de la part de concurrents par un message électronique
qu'elle n'avait ni demandé ni accepté. La cour d'appel a considéré, pour le cas concerné,
que la simple réception d'un message électronique ne suffit pas à déduire une participation
à une concertation, même si les entreprises n'ont pas publiquement pris leurs
distances par rapport au contenu du message75
.
En outre, le tiers qui serait un facilitateur de l'entente, pourrait aussi être condamné au
titre de l'entente76
.
375 Risques de collusion tacite et compliance by design. - Les algorithmes couverts par ce
troisième scénario sont conçus et mis en œuvre de manière unilatérale, c'est-à-dire que
chaque entreprise utilise un algorithme de tarification distinct. Il n'y a pas de communication
ou de contact préalable ou suivi entre les êtres humains ou les personnes morales
représentant des entreprises concernées. Malgré tout, le fait que plusieurs voire tous les
concurrents s'appuient sur des algorithmes de tarification pourrait faciliter un alignement
de leur comportement sur le marché. Ce serait le résultat d'une simple interaction entre
des ordinateurs.
(74) CJUE, 21 janv. 2016, aff. C-74/14, Eturas et al. v. Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba,
(75) CA Paris, 19 juill. 2018, nº 16/01270, p. 55.
(76) CJUE, 22 oct. 2015, aff. C-194/14 P, AC-Treuhand v. la Commission ; ADLC, Décision 19-D-12 du 20 juin 2018
concernant les pratiques mises en œuvre par des notaires dans le secteur de la négociation de biens immobiliers.
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