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LA GOUVERNANCE ET LA SURVEILLANCE DES PRODUITS D'ASSURANCE
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son prix, ses coûts, son risque, son marché cible et les droits d'indemnisation et de
garantie qui s'y rapportent, lesquels ne sont pas modifiés de manière substantielle
par l'entreprise d'assurance fournissant la couverture pour ce produit d'assurance »34
.
Ce texte crée ainsi une présomption simple de rôle décisionnel de l'intermédiaire,
permettant de le qualifier de coconcepteur. Cette présomption repose sur deux
facteurs cumulatifs : d'abord, la détermination doit porter sur les caractères
essentiels du produit, tels que le prix35
et les garanties ; ensuite, l'intermédiaire
doit agir de manière autonome de telle sorte que l'assureur n'a qu'à approuver ou
refuser ce qui est défini. Ces conditions du rôle décisionnel ne sont pour autant
pas exhaustives, puisque la Commission utilise l'adverbe « notamment ». Cette
marge d'interprétation, dont pourraient notamment se saisir les autorités de
contrôle de chaque État membre, est source d'une certaine insécurité juridique
pour les professionnels. Il est cependant délicat d'identifier d'autres cas qui permettraient
une telle qualification.
174. Indices et exemples. Avant l'adoption du règlement délégué par la
Commission européenne, l'EIOPA a publié un avis technique non contraignant
relatif à la gouvernance produit36
dans lequel elle donne notamment des illustrations
sur la notion de coconception. L'EIOPA y indique que toute participation
ou influence de l'intermédiaire sur le produit ne doit pas entrainer qualification
de concepteur. Elle donne des indices permettant de déterminer si l'intermédiaire
joue un rôle décisionnel, ce qu'elle nomme « act as manufacturer ». Ces facteurs
sont les suivants : l'intermédiaire prend l'initiative de concevoir un produit, de
définir ses principaux éléments ; il définit pour certains types de clients une couverture
qui n'existe pas sur le marché et demande à une entreprise de l'assurer, il
mandate un assureur pour fournir une couverture et tarifer le risque ; il modifie
les éléments significatifs d'un produit existant (couverture, prime, coûts, risques,
marché cible, avantages d'un type de contrat, garanties et droits à indemnisation)
soumis à l'autorisation de l'assureur. Dans son avis, l'EIOPA donne aussi des
exemples concrets de situations dans lesquelles l'intermédiaire peut être considéré
comme un concepteur. Elle cite à cet égard l'exemple d'un courtier, qui
possède un haut niveau de spécialisation sur un segment de marché donné et qui
conçoit un produit sophistiqué pour ce marché de niche en marque blanche,
c'est-à-dire commercialisé sous son nom37
. Un autre indice pourrait par ailleurs
résider dans le fait que l'intermédiaire dispose des droits de propriété intellectuelle
sur le nom commercial du produit, ou encore dans le fait qu'il y ait un
partage des bénéfices du produit entre l'assureur et l'intermédiaire. A contrario,
l'autorité européenne donne des exemples de situations où l'intermédiaire ne
peut pas être considéré comme un concepteur et sera alors simple distributeur.
Elle cite à cet égard le cas du simple appel d'offre émis par un intermédiaire
en vue de la couverture de risques, lorsque ce dernier ne joue aucun rôle dans la
conception du produit. Il en est de même de la seule possibilité de remise de
commission ou d'honoraire payé à l'intermédiaire d'assurance, ou encore de
l'activité de traitement des réclamations.
34. Article 3 du règlement délégué 2017/2358, préc.
35. Néanmoins, en France, l'ACPR a tendance à considérer que la fixation de la prime relève
nécessairement de l'assureur et ne peut être déléguée.
36. EIOPA, Technical Advice 17/048, préc.
37. Par exemple, un courtier peut avoir une connaissance pointue dans le domaine de l'assurance
des risques aérospatiaux, ou encore des éoliennes en mer, rédiger le contrat d'assurance entièrement
pour un client donné et le soumettre à l'assureur pour qu'il couvre le risque.

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