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PRÉEXISTENCE DE L'INFORMATION ET DU CONSEIL EN DROIT FRANÇAIS
151
Le postulat précité explique plusieurs des règles directrices du Code civil, et
notamment celle de la liberté contractuelle10
, celle du consensualisme11
ainsi que
la protection du consentement qui y est attachée. En effet, si le contrat est déterminé
par la volonté de chaque partie et que la seule rencontre de ces volontés
suffit à former le contrat, sans besoin de formalisme supplémentaire, alors il faut
que la volonté résulte d'un consentement éclairé.
293. Absence d'obligation positive d'informer. Il semble que, dans leur grande
majorité, les mécanismes de défense du consentement n'avaient pas vocation à
imposer d'obligation positive destinée à préserver le consentement du cocontractant.
Il s'agissait davantage d'interdiction d'agir, sous peine de nullité de la
convention. C'est notamment le cas du dol. Hérité du droit romain, il venait, à
l'origine, sanctionner des manœuvres qui aboutissaient à tromper l'autre partie de
telle sorte que cette dernière n'aurait pas contracté sans ces manœuvres12
lence exercée sur le cocontractant est aussi prohibée13
quant à elle de tromper l'autre, mais n'oblige pas à l'éclairer14
. La vio.
La notion d'erreur interdit
. Il résulte de ce qui
précède que « aucune des parties n'avait en quelque sorte à jouer la transparence, à
révéler à l'autre ce qui pouvait compromettre la conclusion du contrat ou encore
fragiliser sa position personnelle dans l'élaboration du contenu de l'accord »15
.
Jacques MESTRE décrit un « droit au secret des comportements », duquel il
découle que chacun peut défendre ses intérêts tant qu'il n'effectue pas d'acte
interdit. Cette idée imprégnant le droit commun français s'essoufflera au fil du
temps pour laisser naître l'obligation d'information.
B. LA NAISSANCE JURISPRUDENTIELLE TARDIVE
DE L'INFORMATION
294. Déclin de la conception de la liberté contractuelle. À partir du XXe
parties ne sont pas toujours égales. La liberté
siècle,
cette conception du droit commun, attachée à la liberté contractuelle, s'effrite
lorsqu'on réalise que les
d'être à elle-même sa loi » (KANT, Fondements de la métaphysique des mœurs, 1792). Néanmoins, Kant
vise une autonomie de la volonté morale, et non-juridique. Sur le sujet de la théorie de la volonté, voir :
E. GOUNOT, Le principe de l'autonomie de la volonté, Contribution à l'étude critique de l'individualisme
juridique, Rousseau, 1912 ; L. LEVENEUR, « La liberté contractuelle en droit privé : les notions de
base (autonomie de la volonté, liberté contractuelle, capacité...) », AJDA 1998, p. 676 ; J-P. CHAZAL,
« L'autonomie de la volonté et la libre recherche scientifique », RDC, 2004, p. 62 et s.
10. Voir : Y. BROUSOLLE, « Le paradoxe du principe de la liberté contractuelle », JCP G,
n° 13, 29 mars 1995 ; L. LEVENEUR, « La liberté contractuelle en droit privé : les notions de base
(autonomie de la volonté, liberté contractuelle, capacité...) », AJDA 1998, p. 676 ; D. MAZEAUD,
« Contrat, liberté contractuelle et sécurité juridique », Defrénois, 15 octobre 1998, n° 19, p. 1137 ;
J. GHESTIN, « La consécration de la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle », JCP G 2013,
n° 37, p. 929.
11. Voir : B. NUYTTEN et L. LESAGE, « Formation des contrats : regards sur les notions de
consensualisme et de formalisme », Defrénois, 30 avril 1998, n° 8, p. 497 ; Vincent FORRAY, « Le
consensualisme dans la théorie générale du contrat », RTD civ. 2007, p. 661 ; Luc GRYNBAUM,
« Création d'un trou noir (la disparition du consensualisme) et découverte d'une étoile (la durée) au
firmament du contrat », RDC 2007, n° 2, p. 531.
12. Jusqu'à la réforme du droit des obligations de 2016, le dol est sanctionné par l'ancien
article 1116 du Code civil ainsi rédigé : « Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les
manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre
partie n'aurait pas contracté ».
13. Articles 1140 et s. du Code civil.
14. Articles 1132 et s. du Code civil.
15. J. MESTRE, « Transparence et droit des contrats », RJ com. 1997, n° spécial, p. 77.

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