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PHILIPPE BLACHER
gouvernement (61). Elle insiste également sur la liberté dont bénéficie le
législateur - et par conséquent l'exécutif, auteur des projets de loi - pour
déclencher et aménager le régime d'exception. Trouvant, en cette matière,
un matériau propice pour dénoncer le tournant jurisprudentiel de la discipline
(même si
les décisions du Conseil constitutionnel forment une
référence non négligeable dans cette production doctrinale), les adeptes
du « droit politique » (62) proposent une lecture différente de la décision
du 23 août 1985. Par exemple, Denis Baranger écrit : « On voit bien à
cette formule négative ( " n'a pas pour autant exclu " ) que l'état d'urgence
ne peut s'appuyer sur aucune base constitutionnelle explicite. Le législateur
n'est pas habilité positivement par le texte constitutionnel à créer un régime
de pouvoirs exceptionnels. Mais le Conseil constitutionnel a interprété ce
silence comme étant à l'origine d'une sorte d'habilitation négative : s'agissant
de créer un régime d'état d'urgence, ce que la Constitution n'interdit
pas au législateur est donc autorisé. [...] Il est aussi permis de voir là les
limites de la théorie des bases constitutionnelles ou de la constitutionnalisation
des branches du droit. Contrairement à ce qu'énonce la théorie du droit
dominante, l'état d'urgence est la meilleure illustration du fait qu'il existe
en droit des situations où la loi s'auto-habilite » (63). Dans cet extrait,
l'accent est mis sur le caractère politique du droit de l'état d'urgence, en
insistant sur le pouvoir d'appréciation dont dispose le législateur pour révéler,
concilier et réformer les droits et libertés.
Dès lors, étudier l'état d'urgence en droit constitutionnel consiste à expliquer
les origines intellectuelles et historiques de ce régime législatif, à en
apprécier son application contemporaine en considérant que le droit et les
pratiques politiques ne peuvent être dissociés. Ce regard différent emporte
deux conséquences sur les représentations données de l'état d'urgence et
de la Constitution. La première est que la constitutionnalisation ne présente
aucun intérêt puisque « la modernisation d'une législation n'implique en
rien sa constitutionnalisation et pourrait même s'avérer contre-productive,
puisque dans le cadre d'une constitution normative, il est plus difficile
d'adopter une loi constitutionnelle qu'une loi ordinaire » (64). Le caractère
politique du droit défendu dans cette vision s'inscrit en opposition aux discours
qui estiment que la Constitution formelle pourrait poser des garanties
qui s'imposent efficacement à l'exercice du pouvoir politique. La seconde
conséquence est qu'il convient de ne pas se focaliser sur la jurisprudence
pour comprendre l'état d'urgence. Car les lieux de production de ce droit
(61) V. par ex. Boudon J., « Note complémentaire sur l'illégalité du décret
n° 2020-260 du 16 mars 2020 », Club des juristes, Blog 7 avr. 2020, en ligne.
(62) « Présentation de la revue », Jus Politicum 2008, n° 1, en ligne.
(63) Ibid., p. 448.
(64) Beaud O., Guérin-Bargues C., L'état d'urgence..., op. cit., p. 158.
REVUE DU DROIT PUBLIC - N° Spécial-2021

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