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XAVIER MAGNON
Cette rupture pose encore un problème au regard de sa juridicité. Un
système juridique, s'il permet l'état d'exception, autorise l'existence d'un
sous-système normatif qui aboutit à sa propre remise en cause. De là naît un
paradoxe, le paradoxe de l'état d'exception autorisé par la Constitution : la
Constitution autorise sa propre suspension et donc la propre négation du système
normatif qu'elle met en place. Le paradoxe peut toutefois s'expliquer.
Dans la mesure où l'état d'exception apparaît comme révolutionnaire par rapport
à l'ordre normatif institué par la Constitution, autoriser cette révolution
lui ôte précisément ce caractère de révolution ; une révolution habilitée n'est
plus qu'un droit spécial. La Constitution échappe ainsi à la révolution, en
l'autorisant. Autrement dit, habiliter la révolution permet au système de perdurer
une fois que l'état d'exception prend fin. Le droit saisit ce qui relève du
fait, la révolution, pour se le réapproprier, en le juridicisant, et donc le dompter.
Plus fondamentalement, le renoncement à soi-même, accepté par celui qui
renonce, est une condition de sa survie. La Constitution autorise l'exception
pour ne pas disparaître avec elle. Il faut d'ailleurs insister sur le fait qu'en
raison de l'ampleur de la rupture impliquée par l'état d'exception au droit
commun constitutionnel, seule la Constitution peut valablement autoriser un
tel état.
Cette idée de survie du système malgré la période de crise se retrouve, par
exemple, en Espagne ou en Suisse, dont les Constitutions ont la prétention de
poser les règles pour leur propre révision totale (29), soit, en substance, pour
poser une nouvelle Constitution. Le système récupère ainsi ce qui normalement
lui échappe, en maintenant une continuité en termes de validité normative.
Le jeu, même si le terme est discutable, n'en est pas moins dangereux
car, même habilité, rien ne dit que le système révolutionnaire, précisément
parce qu'il est révolutionnaire, n'en vienne à renverser le système existant,
parce qu'il perdure et qu'il se substitue à l'ordre constitutionnel de droit commun
du fait de son application dans la durée. L'on retrouve ici encore Giorgio
Agamben, qui voit dans la multiplication comme dans la durée des régimes
d'exception mis en œuvre dans nos sociétés occidentales une mutation profonde
de ces dernières vers ce qu'il qualifie un « totalitarisme moderne » (30).
À l'évidence, lorsque l'état d'exception ne fait pas l'objet d'une habilitation
constitutionnelle, le risque pratique que celui-ci emporte le système n'est
(29) Const. espagnole, art. 168-1 ; Const. suisse, art. 138 et 140.
(30) Il considère en effet que « le totalitarisme moderne peut être défini [...] comme
l'instauration, par l'état d'exception, d'une guerre civile légale, qui permet l'élimination
physique non seulement des adversaires politiques, mais de catégories entières
de citoyens qui, pour une raison ou une autre, semblent non intégrables dans le système
politique. Dès lors, la création volontaire d'un état d'urgence permanent (même
si elle n'est pas déclarée au sens technique) est devenue l'une des pratiques essentielles
des États contemporains, y compris de ceux que l'on appelle démocratiques »
(Agamben G., État d'exception. Homo sacer, op. cit., p. 11).
REVUE DU DROIT PUBLIC - N° Spécial-2021

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