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MATHIEU DISANT
Pour ce faire, encore faut-il résoudre une question préalable : qu'est-ce
qu'une décision d'instaurer ou de prolonger l'état d'urgence ? Parmi les
réponses possibles et au-delà du régime de compétences contentieuses, deux
traits sont à souligner.
Elle est d'abord la condition du contrôle. Seule la déclaration ou la prolongation
de l'état d'urgence donne réalité et substance à l'état d'urgence.
L'état d'urgence résulte, au sens propre du terme, d'une loi de circonstances.
Il n'a pas de matérialité autonome. Le Conseil constitutionnel en a jugé que la
loi du 3 avril 1955 est une législation dormante qui n'est pas, en elle-même,
susceptible de porter atteinte à des droits ou libertés (9). Ne pas examiner
ces circonstances, même de façon limitée, prive toute idée de contrôle de
l'instauration ou de prolongation de l'état d'urgence. Comme le souligne
Jean-François de Mongolfier, « un contrôle de la constitutionnalité de la prorogation
de l'état d'urgence n'est pas possible sans prise en considération des
mesures que l'état d'urgence autorise. Réciproquement, on ne peut se prononcer
sur le caractère proportionné des mesures qui peuvent être prises pendant
l'état d'urgence sans prendre en considération les circonstances qui justifient
ou non cet état d'exception » (10).
En outre, le déclenchement de l'état d'urgence est une décision de police
qui met en œuvre, non pas à proprement parler une mesure, mais un régime
complet applicable sur l'ensemble du territoire national. Contrôler une telle
décision est un exercice très différent du contrôle standard du pouvoir de
police. Au demeurant, en droit pur, la mise en place de ce régime juridique
pourrait ne pas donner lieu à des mesures de mise en œuvre de police. Sur le
plan méthodologique, la mécanique du contrôle qui est déployé par le Conseil
d'État à l'encontre de la décision de recourir à l'état d'urgence est proche,
voire identifiable, à celle actionnée lors du contrôle objectif exercé par le
Conseil constitutionnel sur la loi. Le juge des référés emprunte d'ailleurs à
ce dernier l'idée selon laquelle il ne saurait substituer son appréciation à celle
du gouvernement, comme le Conseil constitutionnel prend soin de le rappeler
à l'égard du législateur. De surcroît, le périmètre national de la décision de
déclaration ou de prolongation prive d'un contrôle à portée chirurgicale, ce
que l'on mesure en le comparant avec celui exercé, en Espagne notamment, à
l'encontre de mesures régionales.
(9) Cons. const., 10 févr. 2012, n° 2011-219 QPC, M. Patrick É., cons. 5. On rappellera
qu'en 2015-2017, le Conseil constitutionnel a poussé à l'excès cette jurisprudence
et n'a pas examiné la légitimité de la prorogation de l'état d'urgence lorsqu'il a été saisi
de QPC portant sur les mesures que l'état d'urgence autorise, au motif que la prorogation
de l'état d'urgence résultait d'une disposition législative distincte des dispositions
sur lesquelles le Conseil était appelé à se prononcer.
(10) Mongolfier (de) J.-F., « L'urgence et le Conseil constitutionnel », N3C janv.
2017, n° 54.
REVUE DU DROIT PUBLIC - N° Spécial-2021

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