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XAVIER MAGNON
normes juridiques obligatoires pour tous les destinataires des normes avant
même que les actes juridiques qui les concrétisent ne soient adoptés (43). En
état d'exception, le droit apparaît ainsi plus comme une « puissance discursive
» que comme une « puissance coercitive » (44).
Concernant les justifications de l'exception, l'état d'exception n'est acceptable
que s'il est institué pour faire face à une situation de fait exceptionnelle,
par sa fréquence, et dramatique, par son intensité, au nom d'un motif
impérieux supérieur et à condition de demeurer temporaire. L'importance de
ces justifications comme fondement axiologique de l'état d'exception peut
d'ailleurs conduire à ce qu'un système juridique prévoie des mécanismes de
contrôle, politique ou juridictionnel, visant à vérifier, à différents stades de la
mise en œuvre de l'état d'exception - avant, pendant, voire après -, l'existence
de ces justifications. L'usage de l'article 16 de la Constitution en France
impose ainsi un contrôle formel au moment du choix du président de la République
de mettre en œuvre cet article, le Premier ministre, les présidents des
assemblées et le Conseil constitutionnel étant consultés de manière officielle ;
durant la mise en œuvre, le Parlement est réuni de plein droit et, après 30 jours
d'exercice, le Conseil constitutionnel peut être saisi pour vérifier que les
(43) L'analyse développée sur ce point par M. Goupy à partir de la pensée de
M. Foucault est tout à fait éclairante : « Dans ses précédents travaux, le philosophe
avait en effet distingué le pouvoir de souveraineté du biopouvoir : le premier s'exerce
sur un territoire, par la répression, et s'exprime dans le langage du droit et du contrat ;
le biopouvoir au contraire consiste en un pouvoir de régulation s'exerçant sur des
populations en prenant appui sur la naturalité des comportements, pour gouverner les
hommes par incitation plutôt que par interdiction et par répression. En s'inscrivant
explicitement dans ce cadre, Foucault oppose dans l'entretien le " système de légalité "
au " pacte de sécurité " : au sein des sociétés libérales, l'État assume un " pacte de sécurité " ,
qui correspond à cette forme de pouvoir s'exerçant sur les populations par la
prise en charge de la prévention du risque et par la garantie contre l'incertitude. C'est
d'ailleurs pourquoi, selon lui, le terrorisme est l'ennemi principal du libéralisme : non
pas essentiellement parce qu'il représente un mal absolu ou le criminel absolu, mais
parce qu'il est la forme la plus manifeste de l'insécurité, car il attaque l'État " sur le
plan où justement il a affirmé la possibilité de garantir aux gens que rien ne leur arrivera " .
Dans ce cadre, l'emploi des mesures exceptionnelles pour répondre à l'incertitude
prend une signification bien précise : " L'État qui garantit la sécurité est un État
qui est obligé d'intervenir dans tous les cas où la trame de la vie quotidienne est trouée
par un événement singulier, exceptionnel. Du coup, la loi n'est plus adaptée ; du coup,
il faut bien ces espèces d'interventions, dont le caractère exceptionnel, extra-légal, ne
devra pas apparaître du tout comme signe de l'arbitraire ni d'un excès de pouvoir, mais
au contraire d'une sollicitude [...]. Ce côté de sollicitude omniprésente, c'est l'aspect
sous lequel l'État se présente " . Foucault esquisse ainsi nettement l'idée que l'usage de
" l'exceptionnalité " , dans nos sociétés, s'inscrit dans la logique, à la fois symbolique
et concrète, de la rationalité libérale dominante » (« L'état d'exception, une catégorie
d'analyse utile ? ... », art. cité, p. 104 et 105).
(44) Ibid., p. 114.
REVUE DU DROIT PUBLIC - N° Spécial-2021

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