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DOMINIQUE ROUSSEAU
ouvre le nouvel espace le fait en s'appuyant sur une position de pouvoir qu'il
occupait - Premier ministre, chef des armées... - pour déclarer l'ordre constitutionnel
caduc et annoncer l'écriture d'une nouvelle Constitution.
L'état d'exception n'est le résultat ni d'une révolution ni d'un coup d'État.
Il serait possible de filer une métaphore aéronautique : comme une fusée a
besoin de son lanceur pour s'échapper de l'attraction terrestre et s'en sépare
dès l'opération réussie pour aller d'elle-même, l'état d'exception a besoin
du lanceur présidentiel - à ne pas confondre avec le lanceur d'alerte - pour
échapper à l'ordre constitutionnel ordinaire. Avec une interrogation - qui est
la limite ou l'intérêt de la comparaison - sur la possibilité à court, moyen,
long terme ou jamais de voir l'état d'exception se détacher complètement de
l'ordre constitutionnel qui l'a produit et devenir l'ordre normal des choses.
Cette continuité, au moins de départ, ou la représentation d'une continuité
entre état ordinaire et état d'exception est renforcée par le maintien des institutions
et la production de lois, de décrets et de jugements. L'espace politique
ouvert par l'état d'exception n'est pas un espace vide de droit. Le Conseil
des ministres continue de se réunir chaque mercredi à l'Élysée, le Parlement
siège et vote des lois dont certains articles sont censurés par le Conseil constitutionnel,
le gouvernement prend des décrets limitant l'exercice de telle ou
telle liberté qui sont contestés, parfois avec succès, devant le Conseil d'État...
La continuité est ce qui se donne à voir : il y a du droit avant comme après.
Walter Benjamin, dans sa longue controverse avec Carl Schmitt, analyse cette
apparence comme le souci de maintenir l'état d'exception dans le régime d'intelligibilité
du droit, maintien qui est, selon lui, impossible ou fictif. L'état
d'exception, soutient-il, peut se donner une apparence, faire comme s'il restait
dans le registre du droit, mais il est, en réalité, un espace de violence pure qui
se cache derrière la couverture du droit et qu'il convient de dénoncer pour le
faire apparaître dans sa vérité crue.
La critique porte dans la mesure où elle oblige à repenser la relation
entre violence et droit et à réinterroger, au-delà de l'état d'exception, l'idée
même d'État de droit qui pourrait n'être que l'apparence civilisée de l'État
expression pure de la puissance politique, « monstre froid » comme le désignait
Nietzsche (8). Sans reprendre l'idée du caractère fictif du droit de l'état
d'exception, il est en revanche possible de s'interroger, avec Benjamin, sur la
rationalité du droit produit par ce nouvel espace. Les normes qui emplissent
l'état d'exception sont effectives : les lois posent des interdictions - fermer
les restaurants, les bars, les théâtres... -, des obligations - rester à la maison
à partir de 18 h, porter le masque... - et le non-respect de ces interdictions et
obligations est passible d'amendes et de poursuites pénales. Pour ceux qui les
subissent, ces normes de l'état d'exception sont plus effectives que fictives.
(8) L'état d'exception révélerait ainsi la vérité de l'idée d'État de droit ; cette thèse
sera discutée dans la seconde partie.
REVUE DU DROIT PUBLIC - N° Spécial-2021

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