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LA RÉHABILITATION PARADOXALE DU DROIT
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L'apparence que dénonce Benjamin est peut-être ailleurs. Le caractère fictif
du droit de l'état d'exception ne tiendrait pas à ce qu'il ne serait pas effectif
mais à ce qu'il ne répondrait pas à la rationalité juridique. Pour le dire un peu
brutalement, ce serait du faux droit. Ou du droit qui répondrait à une autre
rationalité que celle du droit.
Sous ce rapport, la première rationalité des normes de l'état d'exception
autre que celle du droit est la nécessité. C'est elle qui dicte la loi proclamant
l'état d'urgence, la décision de fermer restaurants, bars et cinémas, l'obligation
du port du masque... « S'il y avait une flambée absolument incroyable de
coronavirus et de l'épidémie, très probablement, on serait obligé de reconfiner
», dit la ministre de la Culture, qui reconnaît par ces mots que c'est la
nécessité qui fait loi, selon la formule consacrée. Cette nécessité s'appelle
« urgence de la lutte contre le coronavirus », « circonstances exceptionnelles
de la pandémie » qui obligent à poser des normes qui ne sont plus connectées
à la rationalité juridique mais à la rationalité de la nécessité (9). La rationalité
scientifique est l'autre rationalité qui informe les normes de l'état d'exception.
Quand le 20 mars 2020 le président de la République décide de confiner le
pays, il précise que ces décisions ont été prises « sur la base des recommandations
scientifiques ». Et depuis ce jour, un Conseil scientifique, qui ne comprend
aucun juriste, intervient régulièrement dans le processus des décisions
gouvernementales et ses avis sont à la source des projets de loi de sortie de
l'état d'urgence et/ou de restauration de l'état d'urgence sanitaire. La rationalité
des règles peut être encore économique quand la décision de maintenir les
écoles ouvertes est justifiée par le souci de permettre aux parents de travailler
et ainsi à l'économie de continuer à tourner. Elle peut être aussi politique
quand la décision est prise de maintenir le premier tour des élections municipales
en mars 2020 mais de reporter le second tour en juin.
Ces rationalités imprègnent les lois, décrets, arrêtés et décisions de justice ;
elles s'expriment en se « cachant » dans les catégories et formes de l'État de
droit et donnent ainsi l'apparence et le sentiment que l'état d'exception n'est
pas un espace vide de droit. Mais la réalité est une perversion du droit dont la
rationalité est mise en crise par l'intrusion de logiques qui lui sont étrangères,
qui sont contradictoires entre elles et qui font perdre au droit sa force propre
d'ordre symbolique construit par la société et dans lequel la société se reconnaît
et se représente.
Au demeurant, dire avec Benjamin que l'état d'exception est un espace
de violence pure vide de droit ou penser qu'il est un espace dans lequel
les normes ont l'apparence du droit mais n'en sont pas implique la même
(9) Le décret du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le
cadre de la lutte contre la Covid-19 comportait dans ses visas les formules suivantes :
« vu les circonstances exceptionnelles découlant de l'épidémie de Covid-19 », « vu
l'urgence »...
REVUE DU DROIT PUBLIC - N° Spécial-2021

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