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DOMINIQUE ROUSSEAU
édicte. Évidemment, pour les juristes qui considèrent que le droit est là avant
l'État ou indépendant de sa volonté, la limitation du pouvoir n'est pas interne
à l'État mais réside dans ce droit qui lui est extérieur, que ce droit soit dans
la nature du monde, la nature des choses ou la nature humaine, ou encore
qu'il soit dans les faits sociaux, comme le soutenait Duguit. Autolimitation ou
hétérolimitation, ces deux thèses ont en commun le présupposé de la dualité
du droit et de l'État, présupposé contesté par Kelsen qui pose l'identité de
l'État et du droit, l'État n'étant qu'un ordre juridique dans lequel, écrit-il,
« les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s'en
trouve limitée ». C'est la fameuse figure de la pyramide qui met en représentation
une production des normes juridiques limitée par l'obligation, pour être
valides, d'être conformes aux normes qui sont supérieures.
Déjà affaiblies par les rudes critiques qu'elles s'adressent les unes les
autres, ces constructions théoriques sont aujourd'hui bousculées par l'expérience
des états d'exception. À voir l'État s'affranchir ou fonctionner à côté
du droit qu'il a créé - le Conseil de défense sanitaire plutôt que le Conseil
des ministres -, il devient difficile de soutenir que la puissance de l'État est
limitée par le droit, les procédures, les institutions qu'il a mis en place. La
contradiction de la théorie de l'autolimitation dénoncée par Michel Foucault
se révèle pleinement à la lumière des états d'exception où l'État met de côté
le droit censé le limiter et en invente d'autres au gré de sa volonté et de ses
besoins. Traduite en langage ordinaire, cette contradiction pourrait s'exprimer
ainsi : « Mon Droit me limite si je veux et tant que je le veux ; si je ne le veux
plus, puisque c'est moi qui fais le droit, j'en fais un qui me permet de faire ce
que l'autre droit que j'avais créé ne me permettait pas de faire ». Le droit n'est
plus une limitation interne de la puissance de l'État, il en est la justification,
l'habillage. Mais l'habit du droit ne fait pas l'État de droit.
Cette conclusion ne saurait signifier l'impossibilité de penser la limitation
du pouvoir de l'État, qui reste bien, comme le soutenait Duguit, la question
essentielle pour la science juridique. Mais l'état d'exception fait apparaître
que cette limitation ne trouve pas son action dans le droit mais dans ce que
Michel Foucault appelle « l'art de gouverner » ou la raison gouvernementale
ou encore « l'économie politique » (17). L'État, en situation ordinaire comme
en situation d'exception, n'est jamais libre de ses décisions ; il est limité, il
est contraint par la distribution et l'évolution des forces au sein de la sphère
étatique mais aussi, et peut-être surtout, au sein de son environnement, dans
les sphères économiques, sociales, nationales et internationales. Gouverner,
c'est calculer ; calculer ce qu'il est possible de faire et de ne pas faire, non au
regard de ce que le droit, la Constitution ou les droits constitutionnels interdiraient
ou permettraient, mais au regard de ce que les intérêts électoraux,
politiques et économiques interdisent ou permettent. Le « bon » politique est
(17) Foucault M., Naissance de la biopolitique, 2004, EHESS Gallimard Seuil.
REVUE DU DROIT PUBLIC - N° Spécial-2021

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