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LA RÉHABILITATION PARADOXALE DU DROIT
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la même scène : les actes votés par le corps des représentants - les lois - sont
jugés au regard des droits du corps des représentés - la Constitution. Ce qui
implique non seulement la reconnaissance de deux espaces distincts porteurs
de deux volontés normatives potentiellement contradictoires - celle de la loi
et celle de la Constitution -, mais encore l'irréductibilité de ces deux espaces,
l'impossibilité de leur fusion. Avant ou sans l'existence et le développement
d'un contrôle de constitutionnalité, l'activité législative des représentants est
directement imputée à la volonté du peuple sans que celui-ci puisse réclamer
puisque, par définition, il n'existe pas de manière séparée et indépendante,
et ne peut avoir de volonté hors celle exprimée par les représentants. Avec
le contrôle de constitutionnalité, les représentants sont toujours habilités à
exprimer la volonté du peuple mais la fusion des deux volontés n'est plus
mécanique : par l'espace des droits fondamentaux qu'il construit et qui dessine
l'espace de la représentation autonome du corps des citoyens, le juge
constitutionnel est toujours en position de montrer - « au vu de la Constitution
», est-il écrit dans les visas de chaque décision - et, le cas échéant, de
sanctionner l'écart entre les exigences constitutionnelles et leurs traductions
législatives par les représentants. Contrairement à une présentation encore prisonnière
de l'idée de la représentation-fusion, le contrôle de constitutionnalité
n'est pas l'introduction d'un élément « libéral » ou « aristocratique » dans
le système politique ; il est l'élément qui montre et maintient l'écart entre
gouvernants et gouvernés qui est constitutif du principe démocratique. D'où
l'importance, pour construire la société démocratique « d'après », de (re)fonder
une véritable justice constitutionnelle indépendante.
Mais cet écart constitutif du droit a un autre mérite démocratique, qui est de
produire « mécaniquement » un espace, et même des espaces, des lieux où les
corps se rencontrent et échangent pour fabriquer la volonté politique. Dès lors,
en effet, que la volonté générale n'est pas « située » dans une seule institution,
dès lors que la volonté du président n'est pas, par elle-même, volonté générale,
elle ne peut être que le produit d'un processus délibératif, d'un échange
argumentatif entre les différents acteurs du régime de fabrication de la loi.
Quand le système repose sur un seul acteur ou quand il pose l'identité de
volonté entre le corps du peuple et le corps du président, il n'est nul besoin
de délibération ou de débat pour construire la volonté générale : elle est dans
le corps élyséen et il suffit, puisqu'il y a identité, que le roi ou le président
s'exprime pour que leur volonté ait la qualité de loi. En revanche, quand les
corps sont séparés et qu'aucun ne peut revendiquer détenir seul la volonté
générale, la délibération s'impose comme principe constitutif et actif du mode
de production de la volonté politique.
Il revient au droit, entendu comme ensemble de droits, principes et libertés
constitutionnels, de construire cet espace relationnel, cet espace public,
inséré entre l'espace privé, celui de l'individu, et l'espace étatique, celui des
politiques, où se forme la volonté générale par la délibération des corps. Cette
compréhension relationnelle des droits de l'homme peut surprendre, tant il
REVUE DU DROIT PUBLIC - N° Spécial-2021

Hors collection - Les États d'exception, un test pour l'État de droit (Revue du Droit Public - Numéro spécial)

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