Hors collection - Les États d'exception, un test pour l'État de droit (Revue du Droit Public - Numéro spécial) - 76

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ALEXANDRE VIALA
politique de désirer : dans cette crise sanitaire, si les médecins ont la légitimité
d'avertir que le pays court à la catastrophe si les autorités ne confinent pas la
population, c'est aux pouvoirs publics de se donner comme fin la protection
de la santé des plus âgés dont le moyen adéquat est le confinement, ou la
santé psychologique des jeunes dont le moyen adéquat serait la réouverture
des universités et des discothèques. Car le choix de privilégier la santé physique
des plus âgés au détriment de la santé mentale des plus jeunes n'est pas
un jugement de réalité mais un jugement de valeur. Le déterminisme de la
loi anthropologique (le Sein) se tait lorsque parle la souveraineté de la norme
juridique (le Sollen). David Hume et sa loi éponyme (47), puis Hans Kelsen
écriront à ce sujet les pages que l'on sait (48).
La loi naturelle de Thomas Hobbes, c'est la loi scientifique dont on trouve
maintes illustrations, à l'échelle de la crise sanitaire que nous aurons vécue,
dans les conclusions des épidémiologistes qui, au sein de leur propre communauté,
ne sont pas tous d'accord. La thèse qui recommande le confinement
pour éviter l'engorgement des hôpitaux détient le statut pragmatique de la loi
naturelle de Hobbes. Elle ne prescrit aucune conduite et n'a pas le statut d'une
norme aussi longtemps que Léviathan, investi par le contrat social, n'aura pas
déterminé ce qui est obligatoire, interdit et permis en tâchant de concilier
l'impératif sanitaire des mesures avec leur degré d'acceptabilité sociale, leur
impact sur l'économie et la préservation de la liberté des citoyens. Dans le cas
(47) David Hume est réputé avoir découvert une « loi » (la loi de Hume) qui énonce
l'impossibilité logique d'inférer une conclusion normative à partir d'une prémisse indicative.
Voici le célèbre passage de son ouvrage, le Traité de la nature humaine, d'où
est tirée cette thèse et dans lequel l'empiriste anglais critique implicitement les auteurs
qui commettent ce type d'inférence : « Dans tous les systèmes de morale que j'ai rencontrés
jusqu'ici, j'ai toujours remarqué que l'auteur procède pendant un certain temps
de la manière ordinaire de raisonner et établit l'existence de Dieu ou fait des observations
concernant la condition humaine ; quand tout à coup, j'ai la surprise de trouver
qu'au lieu des habituelles copules des propositions est ou n'est pas, je ne rencontre
plus de proposition qui ne soit pas liée par un doit ou ne doit pas. Ce changement est
imperceptible, mais il n'en est pas moins de la plus haute importance. En effet, puisque
ce doit ou ne doit pas exprime une relation ou affirmation nouvelle, il est nécessaire
qu'elle soit remarquée et expliquée, et en même temps qu'on rende raison de ce qui
semble tout à fait inconcevable, à savoir de la manière dont cette relation nouvelle
peut se déduire d'autres qui en sont entièrement différentes. Mais, comme les auteurs
n'usent pas couramment de cette précaution, je prendrai la liberté de la recommander
aux lecteurs, et je suis persuadé que cette légère attention détruira tous les systèmes
courants de morale et nous montrera que la distinction du vice et de la vertu ne se
fonde pas uniquement sur les relations des objets et qu'elle n'est pas perçue par la raison
» (Hume D., Traité de la nature humaine, 1739, rééd. 1968, Aubier, trad. Leroy A.,
livre III, partie I, sect. 1, p. 587 et 588).
(48) Kelsen H., Théorie pure du droit, 2e
éd., 1962, Dalloz, trad. Eisenmann C.,
rééd. 1999, Paris-Bruxelles, LGDJ-Bruylant, p. 111 et s.
REVUE DU DROIT PUBLIC - N° Spécial-2021

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