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La portéedela loi pénale
avant leur entrée en vigueur, de les dénoncer au Conseil constitutionnel par une saisine apriori.En
revanche, la Cour de cassation a longtemps estimé qu'il n'appartenait pas aux juridictions judiciaires
de s'opposer à ce que le législateur déroge épisodiquement, par une clause expresse, au principe de
rétroactivité de la loi nouvelle plus douce, jugeant que cette dernière avait lieu « sauf dispositions
expresses contraires »194
;il s'agissait alors de rappeler que le juge judiciaire n'est pas juge de la constitutionnalité
des lois entrées en vigueur. Mais sa position va ou doit évoluer. En effet, étant entendu que
la rétroactivité in mitius a force constitutionnelle, la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité
permet désormais de critiquer la disposition législative qui y ferait obstacle. Ladite rétroactivité
ayant pareillement acquis valeur internationale, elle autorise aussi le juge à opérer un contrôle de
conventionnalité en vue de faire échec à une telle disposition195
. La Cour de cassation continue pourtant
à titre général de réserver l'hypothèsede«dispositions expresses contraires »196 (mais dans des
affaires où il n'en existe pas de telles). Il est vrai que le Conseil constitutionnel admet qu'il soit dans
une certaine mesure légalement dérogé à la rétroactivité in mitius197
.
c. La rétroactivité en équivalent
142 Hypothèse. - Il se peut que la loi nouvelle ne soit ni plus dure, ni plus douce que l'ancienne, parce
qu'elle y est identique, soit de manière absolue (les deux textes sont rédigés de la même façon : tel est
par exemple le cas d'une loi qui, simultanément, supprime une incrimination d'un textenon codifiéetla
restaure dans un code ou qui ôte une sanction d'un texte pour la réinsérer dans un autre), soit de
manière relative (les deux textes sont sensiblement dissemblables, mais, en ce qui concerne les faits
effectivement commis, reviennent à la même chose). Quel en est alors le régime d'application dans le
temps ? La rétroactivité in mitius est inopérante, puisque l'ancienne disposition, abrogée, n'est pas
moins douce que la nouvelle. Le principe de non-rétroactivité semble quant à lui devoir jouer, puisque
la disposition nouvellement créée était inexistante au jour des faits. Au total, ni la loi nouvelle, ni la loi
ancienne ne seraient applicables, alors que, au fond, la règle de droit n'a pas changé.
143 Solution jurisprudentielle. - C'est pourquoi la jurisprudence paralyse cette conséquence
indésirable198
: elle considère que, dans le respect du principe de légalité criminelle199
entrent dans les prévisions de deux lois successives équivalentes restent punissables sur le fondement
de la première200
même), dès lors qu'ils n'ont jamais cessé d'être incriminés, serait-ce pendant un jour (« continuité »
d'incrimination202
,les faits qui
ou le sont désormais sur le fondement de la seconde201 (ce qui revient au
). Cette situation se rencontre par exemple en cas de codification à droit constant203
. La première hypothèse se comprend aisément :
ou lorsque, malgré leur relative dissemblance, les deux textes, ancien et nouveau, se saisissent
chacun entièrement de l'acte effectivement commis204
194. Cass. crim., 29mars 2000, nº 99-81938, Bull. crim., nº 147 ; 6 févr. 1997, nº 94-84670, Bull. crim., nº 51 ; 25mai 1977, nº 77-90616, Bull. crim.,nº 190.
195. A. HUET, « Une méconnaissance du droit international (à propos de la rétroactivité in mitius)», JCP 1987, I, 3293.
196. Cass. crim., 3 nov. 2015, nº 14-84459.
197. V. supra, nº 109.
198. P.-Y. GAUTIER, « La loi pénale abrogée : du principe de continuité des poursuites », in Mélanges Bouloc,Dalloz, 2007,p. 379.
199. Cass. crim., 6 oct. 2004, nº 86-94662 ; 30 nov. 1994, nº 94-80383, Bull. crim., nº 391.
200. V. par exemple Cass. crim.,17 sept. 1997,nº 95-85163, Bull. crim., nº 301. Comp. cep. Cass. crim., 13juin 2019, nº 19-90013 QPC, Bull. crim.,à
paraître.
201. Cass. crim., 30 mars 2021, nº 20-81030 ; 12juin 1989, nº 88-83448, Bull. crim.,nº 251.
202. V. par exemple Cass. crim., 26 oct. 2011, nº 10-87848
203. Cass. crim., 13janv. 2015, nº 13-88183, Bull. crim., nº 17 ; 5juin 2012, nº 11-85899.
204. Cass. crim., 9 sept. 2015, nº 12-84024 ; 27janv. 2015, nº 14-80220, Bull. crim., nº 22 ; 24 mai 2011, nº 10-83341 ; 30juin 2009, nº 08-86919,
Bull. crim., nº 138 ; 11 mai 2005, nº 05-81331, Bull. crim., nº 146 ; 12janv. 2000, nº 99-82905, Bull. crim., nº 21 ; 4 sept. 1990, nº 89-85962, Bull. crim.,
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