Cours - Droit pénal général - 5e - 86

DROIT PÉNAL GÉNÉRAL
au fond, ce n'est pas tant l'incrimination que son réceptacle qui a changé205
critiquable206
.La seconde n'est pas plus
: à bien le lire, l'article 112-1 du Code pénal ne dit pas littéralement que la loi nouvelle n'est
pas rétroactive, mais se borne à dire que « sont seuls punissables les faits constitutifs d'une infraction
à la date à laquelle ils ont été commis » ; or, cette exigence est bien remplie lorsqu'un comportement
punissable en vertu d'une loi par la suite abrogée est, sans interruption, resté délictueux sous
l'empire de la loi nouvelle.
En revanche - comme il a été vu207
-, si la loi nouvelle n'est pas entrée en vigueur au même instant
qu'adisparu l'ancienne (les faits ayant ainsi eu le temps d'être dépénalisés), elle est plus dure que
l'état du droit précédent (dans lequel lesdits faits étaient devenus licites en raison de la disparition
temporaire de l'incrimination) et ne peut donc, selon la jurisprudence, rétroagir : « en cas de conflit
entre plusieurs lois pénales de fond successives, lorsqu'uneinfraction a étécommise sous
l'empire d'une première loi, dont des dispositions ont ensuite été abrogées, ce qui a eu pour
effet de la rendre inapplicable aux faits, cette deuxième loi étant elle-même remplacée par une
troisième réprimant les faits objet de la poursuite, le principe de non-rétroactivité de la loi pénale
implique queles faits nepuissent plus êtrepoursuivis »208
.Il n'y a plus alors « continuité d'incrimination
», mais au contraire « solution [c'est-à-dire rupture] de continuité ».
L'ensemble de ces observations est également applicable aux sanctions, selon qu'elles ont209
ou non210
cessé d'être prévues pendant un certain temps.
144 Extension concevable de la solution. - L'on peut néanmoins se demander si le législateur n'apas
la possibilité, par une clause expresse, de rendre la loi nouvelle rétroactive même lorsque, après sa
commission, l'acte ou sa sanction a été temporairement dépénalisé ou supprimée. En effet, au niveau
supra-législatif, le principe de non-rétroactivité vise à interdire que ne soit appliquée une règle pénale
inexistante à la date des faits et donc imprévisible, et le principe de rétroactivité in mitius àempêcher
qu'une règle pénale non nécessaire ne survive. Or, ces deux exigences demeurent satisfaites dans
l'hypothèse où le comportement était délictueux au jour de sa réalisation, puis est devenu licite et
enfin est de nouveau incriminé : d'une part, l'auteur des faits savait que son acte était répréhensible
au moment où il s'y est adonné (prévisibilité) ; d'autre part, les faits en question, d'après la dernière loi,
continuent de mériter punition (nécessité). Par conséquent, bien que plus dure que la précédente,
l'ultime loi pourrait rationnellement rétroagir sans qu'il soit porté atteinte aux fondements supra-législatifs
du régime d'application de la loi pénale dans le temps. Il pourrait en aller ainsi, par exemple, dans
le cas d'une incrimination ou d'une sanction qui, en vigueur au moment des faits, serait supprimée par
nº 309 : « une loi déterminant autrement que la loi précédente les éléments d'une infraction est applicable aux faits commis avant son
entrée en vigueur si ceux-ci entrent dans les prévisions de l'ancienne et de la nouvelle loi ».
205. Cass. crim., 16 oct.1996,nº 95-84755, Bull. crim., nº 367 : « l'abrogation d'uneloi àlasuite de sa codification " àdroit constant " ne modifie
ni la teneur des dispositions transférées ni leur portée » (et ajoutant : « en outre les arrêtés ou règlements légalement pris par l'autorité
compétente revêtent un caractère de permanence qui les fait survivre aux lois dont ils procèdent, tant qu'ils n'ont pas été rapportés ou
qu'ils ne sont pas devenus inconciliables avec les règles fixées par une législation postérieure »).
206. Mais un réexamen de l'affaire s'impose lorsqu'il n'est pas possible de savoir, selon les constatations de la décision attaquée, si les faits
continuent d'être délictueux, que la loi nouvelle soit postérieure à ladite décision (v. par exemple Cass. crim., 9 oct. 2001, nº 00-85053, Bull. crim.,
nº 204) ou que celle-ci ait radicalement omis de vérifier la correspondance des faits aux deux textes (Cass. crim., 2juin 1999, nº 98-81454,
Bull. crim., nº 118).
207. V. supra,nº 115.
208. Cass. crim., 23mai 2012, nº 11-83901, Bull. crim., nº 134. Adde Cass. crim., 22 févr. 2017, nº 15-82952, Bull. crim.,à paraître ;24 nov. 1993,nº 9382373,
Bull. crim., nº 357. Comp. Cass. crim., 9 sept. 2008, nº 07-87900, Bull. crim., nº 181, se bornant à vérifier que « les faits retenus contre le
prévenu entrent, tant dans les prévisions de la loi pénale applicable au moment où ils ont été commis, que dans celles de la loi pénale
applicable aujourd'hui ».
209. Comp. Cass. crim., 2 oct. 2013, nº 12-85701, préc.
210. Cass. crim., 20 févr. 2008, nº 07-81247, Bull. crim., nº 47 ; 16 oct. 1997, nº 96-84460 ; 26 févr. 1997, nº 96-82754, Bull. crim., nº 79.
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