Bibliothèque de droit social - Tome 82 - Marchandage et prêt illicite de main-d'oeuvre - 103

L'ILLISIBILITÉ ENDOGèNE
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137. la nature de la prestation fournie. Pour que l'opération soit licite, il faut
et préalablement405
, et spécifique
de portage, dont seuls les salariés portés ont un savoir-faire spécifique409
l'ajout exprès par le législateur pour en faire une exception410
de l'externalisation organisationnelle devrait atténuer ce critère411
. Ce dernier élément faisant défaut pour les entreprises
, explique
. Le développement
, ce à quoi
semblent pourtant s'opposer fermement les juges.
138. la sous-traitance technique. Seule est pour l'instant reconnue licite, la soustraitance
dite technique, c'est-à-dire faisant appel à un personnel très spécialisé412
ou
E. Fortis, Sanctionner le détachement illicite : chaîne de responsabilité et partage du pouvoir de
sanction, Droit Social 2016, p. 648.
404. Crim., 30 octobre 2018, n° 17-86.601, Démolitions Phénix, JurisData n° 2018-019058 ;
Crim., 8 avril 2014, n° 11-88.461, Construction du Brassens, inédit ; Crim., 10 septembre 2014,
n° 13-84.776, Pro Carrelage, inédit ; Crim., 16 novembre 1999, n° 98-85.183 et n° 98-87.972, JurisData
n° 1999-004818 et n° 1999-004819, E. Fortis et Y. Muller, Droit pénal de l'entreprise, JCP E 2000,
p. 1128 ; Crim., 5 octobre 1999, n° 98-81.786, inédit ; Crim., 29 septembre 1998, n° 97-83.739, Léon
Gautier, inédit ; Crim., 23 février 1993, n° 92-83.262, Soprema, inédit.
405. Crim., 23 mars 1993, n° 91-86.529, Sté Ati, Droit Ouvrier 1993, p. 357, obs. N. AlvarezPujana
; Crim., 27 septembre 1994, n° 93-85.285, Delage, inédit ; Crim., 5 juin 2013, n° 12-82.957,
TMG, inédit.
406. H. Blaise, À la frontière du licite et de l'illicite : la fourniture de main-d'œuvre, Droit Social
1990, p. 419 ; Crim., 12 mai 2015, n° 12-87.594, Altrad, inédit ; Crim., 8 avril 2014, n° 12-88.429,
Cidade Verde, inédit.
407. Crim., 26 janvier 1993, n° 91-81.653, Rodrigo, inédit ; Crim., 23 mars 1993, n° 91-86.529,
Sté Ati, Droit Ouvrier 1993, p. 357, obs. N. Alvarez-Pujana ; Crim., 16 juin 1987, n° 86-91.037, Célant
et a, inédit.
408. Crim., 25 avril 1989, n° 88-84.255, Prouveur, RJS 1989, n° 656 ; Crim., 26 septembre 1995,
n° 94-80.983, Pabiou, Bull. Crim., n° 287, Droit Ouvrier 1997, p. 190, obs. M. Richevaux ; Crim., 27 mai
1999, n° 98-84.501, Interisa, JurisData n° 1999-003297 ; Crim., 15 février 2005, n° 04-80.806, Carrefour,
Droit Social 2005, p. 693, obs. F. Duquesne ; Soc., 8 avril 2009, n° 07-45.200, Sté Jalpak international,
JurisData n° 2009-047937 ; Soc., 3 mai 2012, n° 10-27.138, Onet, JurisData n° 2012-009514 ; Crim.,
12 mai 2015, n° 12-87.594, Altrad, inédit ; Crim., 28 novembre 2017, n° 16-87.026, MAGE, inédit.
409. J-Y. Kerbourc'h, Le portage salarial : prestation de services ou prêt de main-d'œuvre illicite ?,
Droit Social 2007, p. 77.
V. not. Soc., 22 novembre 2017, n° 16-21.440, Planaxis technologies INC, inédit (« la salariée, qui
détenait une compétence particulière en matière d'exploitation de réseau informatique, était mise à la
disposition de la Société générale pour y apporter un savoir-faire d'une technicité spécifique dans le cadre
d'une prestation de service »).
410. L'article L.1254-6 du Code du travail prévoit à présent que les dispositions relatives au
marchandage et au prêt illicite de main-d'œuvre ne sont pas applicables « au portage salarial exercé
dans les conditions définies au présent chapitre. » Le législateur pose une exception similaire à celle du
travail temporaire mais elle est moins visible/lisible puisqu'elle n'est plus expressément mentionnée
sous le texte d'incrimination.
411. F. Favennec-Héry, Vers la libéralisation du prêt ou de la fourniture de main-d'œuvre, in
Livre du Bicentenaire du Code pénal et du Code d'instruction criminelle, p. 708, éd. Dalloz, 2010.
412. H. Blaise, À la frontière du licite et de l'illicite : la fourniture de main-d'œuvre, Droit Social
1990, p. 420.
Crim., 12 décembre 2017, n° 16-87.230, Memo-Fr, Bull. Crim., n° 286 ; Soc., 22 novembre 2017,
n° 16-21.440, Planaxis technologies INC, inédit (« la salariée, qui détenait une compétence particulière
en matière d'exploitation de réseau informatique, était mise à la disposition de la Société générale pour y
apporter un savoir-faire d'une technicité spécifique dans le cadre d'une prestation de service ») ; Crim.,
29 septembre 1998, n° 97-83.739, Léon Gautier, inédit (les salariés prêtés étaient « dépourvus de toute
qualification particulière ») ; Crim., 27 octobre 1992, n° 91-86.253, inédit (main-d'œuvre peu qualifiée
choisie par l'entreprise utilisatrice).
qu'elle ait un objet autre que le seul prêt de main-d'œuvre. Les juges vérifient que
l'opération tend à la réalisation d'une tâche précisément404
, ne s'apparentant pas à un prêt de main-d'œuvre déguisé407
définie406
à l'activité du prestataire408
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