Bibliothèque de droit social - Tome 82 - Marchandage et prêt illicite de main-d'oeuvre - 83

L'ILLISIBILITÉ ENDOGèNE
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derniers recouvrent l'ensemble des dépenses, au sens large, effectuées par le prêteur
pour employer et prêter sa main-d'œuvre252
consensus sur les conséquences de leur refacturation253
. Grande encore, car il n'y a pas de
.
101. Historiquement, les frais de gestion appuyaient l'argument selon lequel
le marchandage n'avilissait pas les salaires et n'avait, dès lors, pas à être aboli254
qu'une partie de la doctrine256
.
Envisageant le but lucratif uniquement sous l'angle d'un enrichissement, tant le
gouvernement255
ont estimé qu'il fallait faire preuve
de tolérance quand l'entreprise prêteuse facturait des frais de gestion modérés et
justifiés. Cette position a été récemment réaffirmée par l'administration : « bien
que non expressément visés par l'article L. 8241-1 du Code du travail, des frais de
gestion peuvent cependant être refacturés à l'entreprise utilisatrice sous réserve qu'ils
demeurent modérés et justifiés. Dans ce cas, le caractère non lucratif du prêt de maind'œuvre
n'est pas remis en cause. »257
. Une telle position, outre qu'elle porte atteinte
au principe d'interprétation stricte de la loi pénale, a une conséquence pratique
directe : l'Inspection du travail sera moins encline à dresser procès-verbal susceptible
de déclencher les poursuites pénales si les frais de gestion facturés sont modérés.
Cette conséquence n'est qu'incitative et ne touche que les agents administratifs.
Elle ne présage ni de la faculté d'action au civil, ni de la décision finale du juge.
Toutefois, elle risque de ralentir le prononcé de la Cour de cassation sur les frais de
gestion258
, par défaut de matière, voire de générer un glissement entre la position de
la Chambre sociale et celle de la Chambre criminelle.
102. Si les frais de gestion facturés recouvrent « l'exacte mesure des dépenses
exposées par l'entreprise prêteuse, il n'y a, de sa part, aucun enrichissement »259
. Il
n'y a pas non plus spéculation sur sa main-d'œuvre. En revanche, leur non-facturation
offre, par symétrie, une main-d'œuvre bon marché à l'utilisateur. Ainsi,
faire peser sur les seuls frais de gestion l'existence du but lucratif constitue une
erreur de lecture des infractions. Elle tronque l'analyse de l'opération dans son
ensemble. Les frais de gestion ont une nature exclusivement asymétrique, ce qui
2007, n° 193, p. 341, obs. F-J. Pansier, À propos du marchandage : la notion de but lucratif, BJS 2007,
n° 9, p. 953, 269, note J-F. Barbièri, Le groupe de société, vecteur de pratiques déviantes : moralisation
de la gestion intragroupe).
252. Not. le coût d'établissement des bulletins de paie, cotisations aux assurances des salariés,
frais de gestion administrative, redevances liées aux possessions mobilières et immobilières dont
s'acquitte le prêteur, rémunérations du personnel en charge des ressources humaines, frais liés à la
mise en place et au fonctionnement des institutions représentatives du personnel, frais liés aux
autorisations de travail de salariés étrangers, adhésion à un service de santé au travail, etc.
253. Faut-il une perception intégrale ou une perception partielle suffit-elle à faire perdre son
caractère non-lucratif à l'opération ? Comment doivent être calculés lesdits frais de gestion ? Comment
apprécier les éléments spécifiques à chaque entreprise qui influent sur le montant des frais de gestion ?
Ainsi, serait-il acceptable qu'une même situation, génératrice de frais de gestion plus ou moins importants
en fonction des parties à l'opération, soit tantôt regardée comme licite, tantôt comme illicite ?
254. F-E. Mollot, Droit élémentaire sur le travail industriel, 1847, cité par J. Allais, La question
du Marchandage, Thèse de Droit, Paris, 21 novembre 1898, éd. Épernay, p. 16.
255. Réponse Ministérielle à a question n° 29546 du 10 mai 1999, de M. Deprez Léonce,
JO AN 20 mars 2000, p. 1834.
256. H. Blaise, À la frontière du licite et de l'illicite : la fourniture de main-d'œuvre, Droit Social
1990, p. 421.
257. Bulletin Officiel des Finances Publiques-Impôts, BOI-BIC-CHG-40-40-20, 25 mars 2014,
§ 25.
258. À la lumière du dernier alinéa de l'article L.8241-1.
259. G. Auzero, Le but lucratif dans les opérations de prêt de main-d'œuvre, Droit Social 2012,
p. 115.
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