Bibliothèque de droit international et de l'Union européenne - Tome 137 - Actes unilatéraux des États et formation du droit international - 169

PRÉTENTIONS INTERPRÉTATIVES OU MODIFICATIVES VISANT LEURS FONDEMENTS
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comme dans l'autre, il s'agit de pratiques s'inscrivant nécessairement dans un certain
laps de temps, bien qu'aucune durée particulière n'en constitue l'un des critères
d'identification. Surtout, leur point commun est qu'elles ne sont qualifiées
comme pratiques que lorsqu'il en émane une prétention identifiable. Or, cela n'est
possible que par l'intermédiaire d'un raisonnement rétrospectif45
. À cet égard et à
ce stade de l'étude, deux questions se posent : celle de l'identification des pratiques
véhiculant des prétentions normatives (§ 1) et celle de leur valeur, en tant
que prétentions interprétatives ou modificatives, vis-à-vis des procédés de détermination
des normes (§ 2).
§ 1. L'identification de La PRatiqUe étatiqUe
133. Comme on l'a expliqué, c'est dans le cadre de l'application du droit
. De là découle le fait que la pratique tienne un rôle important, parexistant
que les acteurs, ici les États, interprètent le sens d'un énoncé et lui
attribuent une certaine signification ou, dans l'optique d'une modification du
droit, en remettent en cause le statut pour y substituer un nouveau modèle de
conduite46
ticulièrement dans l'ordre international, pour tout ce qui a trait à l'interprétation
et à la création ou la modification du droit. Le problème qui se pose à cet
égard est alors de savoir comment d'une pratique peut émerger une prétention
normative et comment un tel phénomène peut être théoriquement représenté.
Ces interrogations couvrent autant le droit coutumier que le droit conventionnel.
Les phénomènes observés y sont en effet largement similaires et les auteurs
n'hésitent pas, autant que de besoin, à faire des allers et retours utiles entre les
deux domaines47
. Ainsi, d'un point de vue théorique, il est permis d'assimiler
en toute hypothèse la pratique des États à l'expression de leur volonté, autrement
dit à l'exercice d'un pouvoir consistant précisément à émettre des prétentions
normatives opposables et donc appelant des réactions (A). Concrètement,
l'enjeu réside alors dans le fait que ces pratiques puissent être perçues comme
telles par les tiers intéressés. Pour satisfaire à cette condition, le raisonnement
judiciaire exige que la pratique étatique apparaisse de façon suffisamment
dense et uniforme (B).
distingue en effet à ses articles 14 et 15 le fait illicite continu et le fait illicite composite. CDI, « Projet
d'articles sur la responsabilité de l'État pour fait internationalement illicite et commentaires y
relatifs », op. cit., p. 146 et p. 154. C'est aussi un vocabulaire qui semble plus juste, tandis qu'A. Marie,
par exemple, utilise l'expression « comportement continu » au singulier pour évoquer en réalité une
prétention qui se dégage d'une « pratique » composite, Le silence de l'État comme manifestation de sa
volonté, op. cit., not. pp. 268-274.
45. On retrouve aussi cette logique à propos du fait illicite composite, v. ibid., p. 157, § 7 : « [i]l
découle de la nature du fait composite que le moment où il se produit ne peut pas coïncider avec le
moment où a lieu la première des actions ou omissions de la série. Ce n'est que rétrospectivement que
la première des actions ou omissions sera perçue comme ayant ouvert la série ».
46. V. supra, §§ 126-127.
47. V. par ex. R. Kolb, Interprétation
et
création du droit
international. Esquisse d'une
herméneutique juridique moderne pour le droit international, op. cit., p. 505 : « [c]omme la pratique
subséquente [conventionnelle] se présente souvent en tant que sous-catégorie de la coutume, il est
possible de faire référence aux enseignements en matière coutumière ». V. aussi not. A. Marie, Le
silence de l'État comme manifestation de sa volonté, op. cit., not. pp. 259-268, qui traite aussi les
« comportements continus » (expression qu'il emploie pour qualifier en réalité la « pratique », soit
continue soit composite, des États) comme manifestation de volonté.

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