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Le droit internationaL privé de La famiLLe
À L'épreuve de L'impératif de reconnaissance des situations
Comme la critique des approches reposant trop exclusivement sur la techleur
nique
conservent leur pertinence, l'harmonie semble donc devoir être recherchée
dans une dialectique entre technique et politique qui mette à profit
complémentarité.
2. La complémentarité de la technique et de la politique
482. Comme l'écrit Ralf Michaels : « apporter une réponse juridique au
conflit de lois suppose une technique. Pour être justifiée, cette technique doit
maintenir une conscience de la politique161
. » Il n'est bien sûr pas possible de pré.
Quelques exemples,
ciser, à un tel niveau de généralité, la meilleure manière de rendre à la politique et
à la technique juridiques les places qui leur reviennent162
néanmoins, peuvent en donner une idée.
483. Ainsi l'alternative devant laquelle se trouvait placé l'ordre juridique français,
après la condamnation de la position adoptée par la Cour de cassation en
matière de gestation pour autrui réalisée à l'étranger par les arrêts Mennesson et
Labassee de la Cour européenne des droits de l'homme, avait-elle été résumée par la
formule suivante : reconnaissance ou reconstruction163
. Chaque branche de l'alternative
se décline sur le plan technique, la reconnaissance en absence de contrariété
à l'ordre public international, accueil des jugements étrangers et de tous les actes
d'état civil ; la reconstruction en reconnaissance de paternité, possession d'état ou
adoption. Mais chacune a aussi ses présupposés qui, eux, relèvent de la politique
juridique et traduisent chacun une prise de position à l'égard de la gestation pour
autrui effectuée à l'étranger : reconnaître, c'est abandonner cette hostilité et lever les
obstacles posés au retour de ces familles en France. Reconstruire, c'est maintenir
cette hostilité, la réaffirmer, faire table rase de la construction voulue par les parties
sur la base du droit étranger qui s'est prêté à l'opération, et rebâtir en application du
droit français et selon les vues de celui-ci164
.
161. R. Michaels, « Post-critical Private International Law... », préc., p. 65 (traduction libre).
162. Sur cette question, v. aussi V. Ruiz Abou-Nigm, « Bridging and Balancing: Diversity and
Integration in Private International Law », in V. Ruiz Abou-Nigm, M. B. Noodt Taquela (dir.),
Diversity and Integration in Private International Law, Édimbourg, Edinburgh University Press, 2019,
p. 362-388.
163. H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon, note préc. sous CEDH, 26 juin 2014, Mennesson et
Labassée.
164. L'on sait que c'est, pour l'essentiel, la seconde solution qui a été choisie, v. Ass. plén., 3 juill.
2015, 2 arrêts, préc., et Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, 5 arrêts, préc. À la surprise de la plupart des
spécialistes, la Cour de cassation a cependant réagi à l'avis consultatif qu'elle avait sollicité (v. supra
n° 367), et qui approuvait le seul recours à l'adoption pour les parents d'intention, en autorisant la
transcription des actes de naissance des enfants du couple Mennesson à l'égard des deux parents,
épargnant ainsi à la mère le recours à l'adoption (Ass. plén., 4 oct. 2019, n° 10-19.053, D., 2019. 2228,
note H. Fulchiron, C. Bidaud ; ibid., 1985, édito. G. Loiseau ; ibid., 2000, point de vue J. Guillaumé ;
ibid., 2423, point de vue T. Perroud ; ibid., 2020. 506, obs. M. Douchy-Oudot ; ibid., 677, obs. P. Hilt ;
ibid., 843, obs. RÉGINE ; ibid., 951, obs. S. Clavel ; JCP G, 2019, 1184, note A. Gouttenoire, F. Sudre ;
Dr. fam., 2019, comm. 261, note J.-R. Binet ; RJPF, déc. 2019. 27, note A. Gouëzel ; ibid., janv. 2020.
32, note M.-C. Le Boursicot ; AJ fam., 2019. 592, obs. J. Houssier et obs. G. Kessler ; ibid., 481, point
de vue L. Brunet ; ibid., 487, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ., 2019. 817, obs. J.-P. Marguénaud ;
ibid., 841, obs. A.-M. Leroyer ; JDI, 2020, comm. 8, note J. Heymann, F. Marchadier ; Gaz. Pal.,
7 janv. 2020, n° 367h5, p. 86, obs. I. Rein-Lescastéreyres, M.-L. Niboyet). Explicitement fondée sur la
durée supérieure à quinze ans du contentieux, cette solution semblait appelée à demeurer isolée, mais
la Haute juridiction l'a presque immédiatement étendue à tous les parents d'intention (Cass. 1re
civ.,
18 déc. 2019, n° 18-12.327 et n° 18-11.815, D., 2020. 426, note S. Paricard ; ibid., 506, obs. M. DouchyOudot
; ibid., 843, obs. RÉGINE ; ibid., 951, obs. S. Clavel ; ibid., 1696, obs. A. Gouttenoire ; AJ fam.,
2020. 131, et 9, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; JCP N, 2020, 1150, obs. A. Devers ; Dr. fam., 2020,

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