Bibliothèque de droit public - Tome 328 - L'intérêt général en économie de marché - 110

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L'INTÉRÊT GÉNÉRAL EN ÉCONOMIE DE MARCHÉ
dispositions et notamment à celles portant sur la concurrence (§ 1). Le financement de
ces entreprises n'échappe non plus à ces dernières et notamment au champ d'application
du droit des aides d'État (§ 2).
§1. L'ENCADREMENT PAR LE DROIT DE L'UNION DES MODALITÉS D'ACTION
DES ENTREPRISES RELEVANT DE L'ARTICLE106 § 1 TFUE
177. À part le régime général régissant l'action des entreprises relevant de l'article
106 § 1 TFUE (I), un régime spécial est prévu pour l'activité des entreprises
intervenant sur les marchés des secteurs libéralisés (II).
I. LE CADRE GÉNÉRAL RÉGISSANT L'EXERCICE DES ACTIVITÉS
DES ENTREPRISES RELEVANT DE L'ARTICLE 106 § 1 TFUE
178. Le régime général, édifié sur plusieurs dispositions du traité1,s'articule
autour du premier paragraphe de l'article 106 TFUE qui constitue son axe principal et
qui dispose que « les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les
entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne
maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues
aux articles 18 et 101 à 109 inclus ». Expression du principe de l'unicité du marché2,
inscrit dans le cadre général du principe de non-discrimination3, le principe de
1. Comme entre autres notamment, étant donné son objet, la disposition de l'article 37 TFUE. Cet article
concerne uniquement les monopoles commerciaux, à savoir ceux qui présentent un caractère commercial, existant
« lorsque l'activité du monopole a pour objet des transactions commerciales sur un produit susceptible,
d'une part d'être l'objet de concurrence, d'autre part, de jouer un rôle effectif dans les échanges » (DUTHEIL
DE LA ROCHERE J., Droit matériel de l'Union européenne, Hachette, 2006, p. 143) et donc n'entrent pas
dans son champ d'application les monopoles de services ou ceux de production (Ibid. V. également la jurisprudence
à laquelle il y est fait référence). Il faut pourtant encore noter que la « commercialité » peut ne pas
être l'objectifprincipal du monopole. Dans ce cas, seules ses activités ayant un caractère commercial relèveront
de l'article 37 TFUE. (Ibid.). Il faut encore préciser que relèvent de cette disposition les monopoles commerciaux
dont l'existence et les pratiques affectent les importations ou les exportations entre États membres au
moyen de mesures discriminatoires. L'article 37 TFUE n'interdit pourtant pas l'existence de tels monopoles
ou la création de nouveaux v. arrêts CJCE, 15juillet 1964, Costa c. /ENEL, aff., 6/64, Rec. p. 1141, CJCE,
5 février 1975, Manghera, aff. 59/79, Rec. p. 91, CJCE, 13mars 1979, Hansen, aff. 91/78, Rec. p., 935, mais
impose leur aménagement, à savoir, « l'élimination des exclusivités d'ordre commercial qui lui [leur] sont
statutairement attribuées et qui ont un effet discriminatoire sur les échanges des produits concernés » (ibid.),
car elle a pour objet « de concilier la possibilité, pour les États membres, de maintenir certains monopoles à
caractère commercial, en tant qu'instruments pour la poursuite d'objectifs d'intérêt public, avec les exigences
de l'établissement et du fonctionnement du marché commun. Il vise l'élimination des entraves à la libre circulation
des marchandises, à l'exception toutefois des effets restrictifs sur les échanges qui sont inhérents à l'existence
des monopoles en cause » (CJCE, 23 octobre 1997, Franzén, C-189/95, Rec. 1997, p. I-5909, pt.39). Son
importance pour notre propos n'est pas négligeable, car l'implication publique -vue d'un point de vue fonctionnel
et donc pouvant être de jure ou de facto- dans l'entité exerçant le monopole, constitue un de ses éléments
cardinaux sur lequel insiste notamment son deuxième alinéa (DUTHEIL DE LA ROCHERE J., op. cit.,
p. 143), mais son rôle dans le cadre juridique de l'Union régissant l'intervention publique dans l'économie a
été limité de par sa propre portée qui ne concerne qu'un type de monopoles dans un contexte précis. C'est la
disposition de l'article 106, notamment en combinaison avec les règles du droit de la concurrence qui constitue
le véritable fer de lance du régime général prévu par le droit de l'Union en la matière.
2. MERTENS DEWILMARS J., Réflexions sur l'ordre juridico-économique de la communauté
européenne in DUTHEIL DE LA ROCHERE J. et VANDAMME J., Interventions publiques et droit communautaire,
Pedone, Paris, 1988, p. 30.
3. Qui est expressément consacré en matière de discriminations fondées sur la nationalité à l'article,
mais qui est reconnu par la jurisprudence de la Cour en tant que principe général du droit de l'Union.

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