Bibliothèque de droit public - Tome 328 - L'intérêt général en économie de marché - 112

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L'INTÉRÊT GÉNÉRAL EN ÉCONOMIE DE MARCHÉ
régissent. L'influence dominante des pouvoirs publics sur l'entreprise est présumée
lorsque, directement ou indirectement, ceux-ci : i) détiennent la majorité du capital
souscrit de l'entreprise, ou ii) disposent de la majorité des voix attachées aux parts
émises par l'entreprise ; ou iii) peuvent désigner plus de la moitié des membres de
l'organe d'administration, de direction ou de surveillance de l'entreprise »13.L'entreprise
publique est donc largement entendue, selon une approche fonctionnelle14, avec
comme critère décisif celui de l'influence dominante des pouvoirs publics qui peut
être directe ou même indirecte et pour l'identification de laquelle sont retenus des
critères extensifs15. Dans un tel cadre, et comme l'on a déjà vu en ce qui concerne
la notion d'entreprise en général, l'autonomie de l'entité est indifférente pour sa qualification
d'entreprise publique avec comme résultat l'extension la plus large possible
du champ d'application de la règle16. Comme le précisent les professeurs Colson et
Idoux17, cette définition « est directement tributaire des préoccupations
concurrentielles18 inhérentes à l'ordre juridique de l'Union » et « ne comporte aucune
référence aux fonctions de l'entreprise publique (faute, sans doute, de mise en œuvre
suffisante de la politique industrielle européenne, pourtant introduite dans le droit de
l'Union européenne depuis l'entrée en vigueur du traité de Maastricht)19 ».
181. La comparaison entre l'approche européenne et celle française de la notion
d'entreprise publique20 met davantage en évidence la tendance de la première à attribuer
la portée la plus large possible à la définition de l'entreprise publique afin que
puissent échapper des règles du Traité, et notamment de celles de la concurrence, les
entités et les activités publiques21 les moins nombreuses possible. Les deux approches
ne diffèrent pas substantiellement, mais ces quelques points divergents sont d'une
importance non négligeable et marquent la différence de logique.
182. En droit français, la notion d'entreprise publique n'a «jamais fait l'objet
d'une définition juridique d'ensemble par un texte de portée générale »22, mais le
contenu du terme est précisé par une définition doctrinale et jurisprudentielle à trois
13. Art. 2b.
14. Ou « pragmatique », comme la qualifient les professeurs Colson et Idoux (COLSON J. P. et
IDOUX P., Droit public économique, LGDJ, 2010, p. 827 et s).
15. V. COLSON J. P. et IDOUX P., op.cit., p. 827 et s.
16. Sur ce point, l'approche européenne se distingue significativement du droit français
17. Ibid., p. 827.
18. On ajouterait ici, « et de marché », plus généralement.
19. Le développement d'une véritable politique industrielle européenne aurait très probablement
rendu nécessaire une définition des entreprises publiques s'appuyant également, voire notamment, sur
leurs fonctions, car ces premières constitueraient un élément plus ou moins important -en fonction des
orientations politiques- de la stratégie industrielle européenne et, par conséquent, leur rôle et leurs objectifs
dans cette construction juridico-économico-politique devraient être précisés. Mais dans le contexte actuel,
une telle référence aurait sans doute rendu nécessaire l'adoption ouverte et explicite d'une position éminemment
politique relevant de la problématique de la participation publique à l'économie, ce qui s'avérerait
à la fois politiquement délicat et donc peu apte à permettre le consensus a minima recherché en l'espèce, et,
éventuellement, juridiquement contraire au principe de neutralité à l'égard du régime de propriété, la question
des fonctions y étant étroitement liée. Par cela nous ne concluons pas à une véritable neutralité du droit
de l'Union en matière de participation publique à l'économie. Nos développements au sein du présent chapitre
nous permettront de démontrer qu'il y a bien prise de position en ce qui concerne cette dernière,
souvent allant jusqu'au point de vider la disposition de l'article 345 TFUE de sa substance.
20. Qui, en droit français non plus, n'a «jamais fait l'objet d'une définition juridique d'ensemble par
un texte de portée générale » (COLSON J. P. et IDOUX P., Droit public économique, LGDJ, 2010, p. 817).
21. Selon le critère fonctionnel.
22. COLSON J. P. et IDOUX P., Droit public économique, LGDJ, 2010, p. 817.

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