Bibliothèque de droit public - Tome 328 - L'intérêt général en économie de marché - 95

LA CONCEPTION EXTENSIVE DU CHAMP ÉCONOMIQUE : L'EXEMPLE CONCURRENTIEL
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économique en concurrence avec les compagnies d'assurance »283 fait à propos des
fonds de pension néerlandais dans le cadre des affaires les concernant s'inscrit dans
ce contexte. Il en va de même pour la conclusion de la Cour dans l'arrêt Pavlov, selon
laquelle « il résulte de ces caractéristiques, auxquelles s'ajoutent en outre, d'une part,
le fait que les médecins spécialistes peuvent choisir de constituer leur pension de référence
auprès du Fonds ou auprès d'une compagnie d'assurances dûment autorisée et,
d'autre part, le pouvoir de ce dernier d'accorder, à certaines catégories de médecins
spécialistes, une dispense d'affiliation en ce qui concerne les autres éléments du
régime de pension, que le Fonds exerce une activité économique en concurrence
avec les compagnies d'assurances »284 ou pour l'invitation faite à la juridiction de
renvoi dans le cadre de la récente affaire AG2R Prévoyance285 d'examiner si en fonction
des circonstances dans lesquelles la gestion d'un régime complémentaire de santé
avait été confiée à l'institution de prévoyance AG2R Prévoyance et de sa marge de
négociation quant aux modalités de son engagement « il pourrait être conclu
qu'AG2R, bien que n'ayant pas de but lucratif et agissant sur le fondement du principe
de solidarité, est une entreprise exerçant une activité économique qui a été choisie
par les partenaires sociaux, sur la base de considérations financières et économiques,
parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché
des services de prévoyance qu'elle propose »286.
145. L'approche empirique ne constitue en vérité que le produit d'un raisonnement
logique287, qui pourtant n'est pas généralisable, mais reste cantonné aux cas où
il existe une concurrence effective d'acteurs privés. Elle ne peut donc pas être utilisée
afin qu'une réponse soit donnée à toutes les questions soulevées par la définition positive
de l'entreprise proposée par la Cour. D'ailleurs, elle ne donne même pas une
réponse à la question de savoir pourquoi la présence d'une concurrence privée, qui
toutefois pourrait se développer autour de n'importe quelle activité, parfois même
malgré une réglementation nationale contraire, permet d'affirmer le caractère économique
de l'activité en cause. Ce lien supposé, comme dans le cas du critère résultant
de la concurrence privée en général, reste sans description précise et sans base argumentaire,
malgré son rôle cardinal dans la structure dudit raisonnement.
146. Le but lucratif semble constituer un indice supplémentaire de l'activité économique
pour les avocats généraux qui y font souvent référence288, certains considérants
même qu'il fait partie intégrante du « critère décisif»289 consistant en la
283. CJCE, 21 septembre 1999, Maatschapij Drijvende Bokken BV c/Stichting Pensioenfonds voor
de Vervoer en Havenbedrijven, aff. C-217/99, préc., pt. 74, CJCE, 21 septembre 1999, Albany, aff. C67/96,
préc., pt. 84, CJCE, 21 septembre 1999, Brentjens, aff. jointes 115/97-C-117/97, préc., pt. 84.
284. CJCE, 12 septembre 2000, Pavlov, aff. jointes C-180/98 à C-184/98, pt. 115.
285. CJUE, 3 mars 2011, AG2R Prévoyance c/Beaudout Père et Fils SARL, C-437/09, non encore
publié au Recueil.
286. Ibid., pt. 65.
287. Si la concurrence privée historique ou potentielle est prise en compte pour qu'une activité soit
qualifiée d'économique, la concurrence privée effective doit logiquement, a fortiori, indiquer le caractère
économique de l'activité étudiée.
288. Comme l'avocat général TESAURO qui dans ses conclusions sur l'affaire Eurocontrol (arrêt
précité) souligne que « la qualification d'une entité en tant qu'entreprise suppose l'exercice d'une activité
à caractère économique susceptible d'être exercée, du moins en principe, par une entreprise privée et dans
un but lucratif», ou l'avocat général JACOBS qui reprend cette idée dans ses conclusions sur l'affaire
FFSA (arrêt précité, pt. 11).
289. JACOBS F. G, Conclusions sur l'arrêt Ambulanz Glöckner (précité), 17 mai 2001, Rec. 2001,
p. I-8089, pt. 67.

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