Bibliothèque de droit social - Tome 84 - Les rapports de travail mobiles - 298

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transfert »335
LES RAPPORTS DE TRAVAIL MOBILES
l'avance la modification juridique du contrat et l'économie de ce dernier336
entre entreprises n'aurait pas seulement pour effet d'organiser à
. Elle
porterait aussi son ombre sur l'entier rapport de travail. Entraînant la perte
d'un lien contractuel avec l'employeur d'origine et une entreprise d'origine, ce
mécanisme se situe en dehors de la sphère de pouvoir de l'employeur. Institution
autonome, la mobilité définitive du salarié vers l'empire d'un nouveau système
normatif autonome exige ainsi, comme le rappelle régulièrement la Cour
de cassation, l'« accord exprès » du salarié337
. En conséquence, la clause du
contrat par laquelle le salarié accepte par avance toute mutation dans une autre
société, alors même que cette société appartiendrait au même groupe ou à la
même unité économique et sociale, est nulle338
.
438. Conflit de logiques entre le droit civil et le droit du travail. Le transfert
, est une catégorie sui generis, propre au droit du travail, reposant sur une
. Tel est d'ailleurs le sens de l'exclusion du régime
. Les opérations de transfert, ayant « pour objet
du rapport de travail, aboutissement d'une mobilité juridique du rapport de travail339
cession
du contrat de travail340
de la rupture conventionnelle341
d'organiser, non pas la rupture, mais la poursuite du contrat de travail », la coordination
des volontés de personnes est primordiale. Elle requiert la transmission
entre ces dernières d'une pluralité d'informations : la convention de transfert
doit ainsi contenir des indications suffisamment précises de façon à ce que le
salarié puisse donner son consentement en pleine connaissance de cause342
L'obligation d' obtenir le consentement « exprès et écrit » du salarié ne doit pas
.
Jamin.). Il semble alors exclu qu'un tel consentement puisse être donné par avance. V. l'avis de
D. MAzEAUD, note sous Com., 6 mai 1997, Defrénois 1997, p. 977, n° 6, jugeant qu'il n'est pas
cohérent de juger, d'un côté, que le consentement du cédé était requis parce que la personne du
cocontractant est « fondamentale », et, de l'autre, que le cédé pouvait donner son consentement
anticipé sans même connaître le cessionnaire. C'est d'autant plus vrai dans le cas d'un employeur, de
l'identité duquel dépend l'application d'un ensemble de normes qui sont propres à une entreprise
donnée. Le salarié ne peut par avance connaître l'ampleur du changement qui lui est proposé et donc
la portée de son engagement (V. Cour cass., Rapport annuel 2009, p. 325).
335. Expression empruntée à Gr. LOISEAU, « Repenser le changement contractuel d'employeur »,
art. préc.
336. Sur l'économie du contrat, P. LOKIEC, op. cit., p. 147 s., n° 196 s. Comp., sur l'économie du
contrat de travail au sens de l'économie du rapport de travail, Th. PASQUIER, L'économie du contrat de
travail. Conception et destin d'un type contractuel, préf. A. Lyon-Caen, LGDJ, 2010, spéc. p. 8 s., n° 7 s.
337. Notamment, Soc., 19 mai 2016, n° 14-26.556.
338. Soc., 23 sept. 2009, n° 07-44.200, Bull. civ. V, n° 191, RDT 2009, p. 647, obs. G. Auzero,
D. 2010, Pan. 672, obs. L. Camaji. V. antérieurement en faveur de la nullité de la clause,
v. A. MAzEAUD, obs. sous Soc., 5 mai 2004, préc., Dr. soc. 2004, p. 793.
339. Sur l'ensemble des incidences de la cession du contrat de travail, v. S. SELUSI, La cession
du contrat de travail, préf. P.-H. Antonmattei et Ch. Neau-Leduc, LGDJ 2017, p. 163 s.
340. V. les analyses de Fr. FAVENNEC-HÉRY, art. préc.
341. V. les analyses de G. COUTURIER, « Il n'est de résiliation d'un commun accord que la
rupture conventionnelle. Sur l'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 15 octobre
2014 », Dr. soc. 2015, p. 32 s. et de Fr. FAVENNEC-HÉRY, art. préc., qui font suite à l'arrêt Soc.,
15 octobre 2014, n° 11-22251. Confirmant ces analyses, Soc., 8 juin 2016, Société SGI ingénierie
c/ Mme
X. et Pôle emploi Rhône-Alpes, n° 15-17.555, D. 2016. 1258, obs. N. explicative de la C. cass.,
Dr. soc. 2016, p. 650, S. Tournaux, Dr. soc. 2016, p. 779, obs. J. Mouly (Les dispositions de l'art. L. 123711
C. trav. relatives à la rupture conventionnelle entre un salarié et son employeur ne sont pas
applicables à une convention tripartite conclue entre un salarié et deux employeurs successifs ayant
pour objet d'organiser, non pas la rupture, mais la poursuite du contrat de travail). V. également
G. LOISEAU, « Repenser le changement contractuel d'employeur », art. préc.
342. J. MOULY, « L'inapplicabilité des dispositions sur la résiliation conventionnelle au transfert
du salarié entre deux sociétés d'un groupe », Dr. soc. 2016, p. 779 s. : il serait souhaitable, notamment,
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