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LES RAPPORTS DE TRAVAIL MOBILES
à son détriment. Autrement dit, ce qui est répréhensible c'est l'incidence de l'opération
sur les salariés « qui peuvent devenir les véritables « vecteurs » d'un bénéfice
réalisé à leur détriment ou bien la volonté de tourner la loi, en particulier sur
le travail temporaire, ou les accords collectifs »348
. Derrière la prohibition du marchandage,
réside en effet l'idée que la rémunération du salarié doit être en adéquation
avec les conditions réelles de réalisation du travail. C'est d'ailleurs cette idée
d'adéquation au réel que l'on retrouve à l'article L. 8241-2 du Code du travail
imposant à l'entreprise utilisatrice d'être responsable des conditions d'exécution
du travail, notamment la durée du travail, telles qu'elles sont déterminées par les
dispositions légales et conventionnelles applicables au lieu de travail. S'il a pu être
reproché à la Cour de cassation de se montrer parfois trop libérale à l'égard des
pratiques d'externalisation, elle a toujours veillé à l'équilibre. L'externalisation est
condamnable lorsqu'elle correspond à un système durablement organisé au détriment
des salariés349
mobilité de la main-d'œuvre ni des objectifs de flexibilité poursuivis par une
entreprise mais la recherche d'un moindre coût.
Pourtant, depuis plusieurs années, l'objectif avoué des pouvoirs publics est
principalement de garantir une plus grande sécurité juridique à diverses formes de
mise à disposition, afin d'éviter qu'elles se situent à la frontière du licite et de l'illicite350
.
Dans un contexte d'internationalisation, en particulier au regard du développement
du marché intérieur européen, cette stratégie offre matière à discussion.
112. Cadre du marché intérieur de l'union européenne. Dans un contexte
européen, où certains États ne limitent pas le prêt de main-d'œuvre, et où les
modes d'organisation des entreprises appellent différentes formes de prêt, sans
qu'elles puissent être toujours assimilées ni à un travail précaire ni à une mobilité
destinée à enrichir un parcours professionnel351
du prêt de main-d'œuvre interroge352
, l'opportunité de la libéralisation
. Un arrêt récent de la chambre criminelle de
la Cour de cassation, rendu à propos d'un détachement international par voie
d'intérim, l'illustre : « L'opération de prêt de main-d'œuvre litigieuse, qui a permis
de pourvoir durablement des emplois liés à l'activité normale et permanente
de l'entreprise utilisatrice, a relevé d'une fraude à la loi sur le travail temporaire
ayant eu pour effet d'éluder l'application des dispositions protectrices relatives au
contrat de travail », justifiant la condamnation de l'employeur353
.
Une plus grande libéralisation du prêt de main-d'œuvre semble pourtant être
le chemin suivi par le législateur français.
113. Droit antérieur aux ordonnances du 22 septembre 2017. Dans l'état du
droit antérieur aux ordonnances dites « Macron », les incriminations de prêt illicite
de main-d'œuvre et de marchandage instituaient un barrage solide aux fraudes
en matière de mise à disposition. Plus généralement, ces dernières années les entreprises
ont vu leurs responsabilités civile et pénale mises en cause et étendues, les
348. A. COEURET, E. FORTIS, F. DUQUESNE, Droit pénal du travail, LexisNexis, 2016,
9e
éd., p. 489.
349. Sur la question du « bon » et du « mauvais » marchandage, LE GOFF, op. cit., p. 172.
350. R. VATINET, « La mise à disposition de salariés », art. cit.
351. Sur le fait que les différentes formes de prêt de main-d'œuvre ne sont pas identiques du
point de vue de la responsabilité de l'emploi, v. M.-L. MORIN, préc.
352. Sur l'opportunité d'une telle libéralisation, F. FAVENNEC-HÉRY, art. préc., spéc. p. 704.
353. Crim. 28 mars 2017, n° 15-84795, AJ Pénal 2017, p. 287, obs. F. Chopin.
. Dans un tel cas, la mise à disposition ne sert plus ni une

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