Droit et Société Classics - Droit et régulation des activités économiques - 131

Chapitre 5  Régulation du marché du travail et conceptions du droit...
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représentées par le droit afin d'accroître leur pouvoir et leur statut au sein
des entreprises, comme en matière de droit du licenciement.
Au fur et à mesure que ces modèles de conformité s'institutionnalisent,
ils affectent progressivement les autres protagonistes de la relation
de travail (y compris les juges) et la façon dont ils comprennent la
signification du droit et la conformité rationnelle à ce dernier. Edelman
soulève un risque d'ineffectivité du droit au sens où il n'atteint pas ses
objectifs de départ en matière par exemple de lutte contre la discrimination.
Tout un ensemble de dispositifs de conformité (procédure d'arbitrage
interne par exemple) acquiert un aspect formel sans vraiment de contenu
substantiel.
2.2. Pratiques contractuelles et individualisation de la rupture du contrat
Nous proposons d'illustrer cette approche endogène du droit par
l'analyse des pratiques contractuelles qui contribuent, en France depuis le
début des années 1990, à individualiser la définition des conditions
d'emploi mais aussi la rupture du contrat de travail (Bessy, 2007a). Il s'agit
de prendre en compte le travail des professionnels du droit, et en
particulier des avocats dans la rédaction des clauses, pour montrer
comment l'employeur peut plus facilement « contourner » le droit du
licenciement pour motif économique.
Cette individualisation est en partie liée à l'évolution du régime
juridique de la modification du contrat de travail qui contraint l'employeur
à demander l'accord explicite du salarié en cas de changement d'un des
éléments essentiels de ses conditions de travail, y compris lorsque ce
changement est issu d'un accord collectif (Waquet, 1999). Ce renouveau
en droit du travail de la figure du « contrat » a eu une conséquence directe
en matière de licenciement, puisqu'en cas de refus du salarié l'employeur
doit procéder à un licenciement pour motif économique et non à un
congédiement pour motif individuel.
Cette nouvelle obligation va conduire les employeurs à introduire des
clauses de flexibilité (en particulier en matière de lieu de travail) pour
accroître leur pouvoir de direction mais aussi pour licencier plus facilement
un salarié considéré comme « incompétent » (le salarié qui refuse
l'application de ce type de clause peut être licencié pour faute grave,
perdant ainsi le bénéfice des préavis et des indemnités de licenciement).
Ainsi le « renouveau contractuel » censé protéger au départ le salarié d'un
trop grand pouvoir de direction de l'employeur, la négociation de la
flexibilité étant reportée au niveau collectif, peut se retourner contre le
salarié quand il accepte des clauses de flexibilité lors de la signature du
contrat au moment de l'embauche. Cet usage stratégique du droit ne va
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