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RÉGIME GÉNÉRAL DES OBLIGATIONS
archaïque où elles servaient à pallier l'incessibilité des créances4
et des dettes5
, or les
créances et les dettes sont aujourd'hui cessibles. De sorte qu'en stricte logique, le Code
civil aurait pu se délester de ces deux vestiges, qui s'avèrent parfois plus encombrants
qu'utiles6
. Ils sont d'ailleurs absents de certains codes étrangers, notamment du BGB, ou
de certaines codifications savantes telles que les Principes du droit européen du contrat et
des principes Unidroit. En réalité, cette disparition ne s'imposait nullement. Elle aurait
privé la pratique d'outils auxquels elle était habituée et dont le régime donne dans l'ensemble
satisfaction. En outre, le choix de conserver des figures, même archaïques et peu
sollicitées en droit interne, peut se justifier par des considérations de lisibilité de notre
législation à l'étranger. Outre que de nombreux systèmes inspirés du Code français de
1804 connaissent ces notions, la Common Law leur accorde une place importante : elle
semble ignorer la cession de dette7
mais non la novation par changement de débiteur ;
.
et la novation par changement de créancier y demeure une institution vivante8
381. Cohérence des textes ? - Si l'on peut saluer le choix de traiter de la novation et
de la délégation au titre des opérations sur obligations, on peut néanmoins penser que le
législateur n'en a pas tiré toutes les conséquences. Ainsi, l'article 1329, alinéa 2, affirme
que la novation peut avoir lieu par changement de débiteur ou par changement de créancier,
mais aussi « par substitution d'obligation entre les mêmes parties ». L'ordonnance se
borne ici à reprendre la tripartition évoquée à l'article 1271 ancien du Code civil, alors
pourtant qu'elle a perdu sa cohérence dans la nouvelle architecture des textes. En effet,
seules les novations par changement de créancier et de débiteur méritaient de figurer au
titre des opérations sur obligations, car elles seules constituent des alternatives à la cession
de créance et de dette. La novation par changement d'objet réalisée entre les mêmes
parties aurait dû, en toute logique, être abordée aux côtés de la modification de l'obligation
et du mutuus dissensus (dans un chapitre qui fait d'ailleurs cruellement défaut au
Code civil). Concernant la délégation, les textes ne semblent pas imposer l'existence de
rapports préalables entre les parties (v. infra, nº 426). Mais dans un pareil cas, on voit mal
comment elle pourrait constituer une opération « sur obligation ». On peut encore penser
que les textes auraient gagné à distinguer plus clairement la délégation utilisée comme un
substitut à la cession de dette et la délégation utilisée comme un substitut à la cession et
au nantissement de créance.
382. Plan. - Outre la novation et la délégation, les textes évoquent
encore une troisième institution, dont ils ne disent rien ou presque : l'indication
de paiement. L'article 1340 nouveau se borne à reprendre l'ancien
article 1277 et affirme que la « simple indication » d'une personne
désignée pour réaliser ou pour recevoir un paiement n'emporte ni novation
ni délégation. C'est pourquoi, après avoir étudié la novation
4. GIDEP., Études sur la novation et le transport des créances en droit romain, 1879, Larose.
5. GAUDEMETE., Étude sur le transport de dettes à titreparticulier,thèse,préf. Ghozi A., 1898, Dijon, rééd.2014,
Dalloz
6. AYNÈSL., obs. ss. Cass. com., 22 févr. 2005 et Cass. com., 4 oct. 2005, Dr. et patr., nº 144, janv. 2006, p. 88 :
«Avec l'avènement progressif du consensualisme [...] et l'admission de la cession de créance par la seule
convention du cédant avec le cessionnaire, la délégation, tout comme la novation, auraient dû disparaître
» ; v. égal. FRANÇOIS J., Les opérations juridiques triangulaires attributives (stipulationpour autrui et délégation
de créance), dir. LequetteY., thèse, 1994, Paris II, nº 97, selon qui « la novation par changement de créancier
se révèle incompatible avec le causalisme qui imprègne notre droit ».
7. LARROUMETC., « Sur la réalisation d'une defeasance en droit français », Mélanges André Breton et Fernand
Derrida, 1991, Dalloz, p. 193, nº 2.
8. Ex. FISZELSONE., « La transmission des sûretés françaises consenties dans le cadre de crédits syndiqués de
droit étranger », RD bancaire et fin. 2011, prat. 5 : « En droit anglais par exemple, les prêteurs ont généralement
recours à la novation pour céder leur participation dans un crédit syndiqué » ; « Selling loan assets
under English law : a basic guide », International Financial Law Review, mai 1986, vol. 5, issue 5, p. 26 et s.
V. égal. AUCKENTHALERF., « Compensation, garantie, cession : le nouveau régime des obligations financières
», JCPE 2005, 1519, nº 2, qui évoque l'utilisation de la novation de droit anglais dans le mécanisme du
« netting ».
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