Les Intégrales - Leçons pratiques de droit des contrats - 2e - 191

Cha p i t r e 4 - L a c a pa c i té e t l a re p r é s e n ta ti o n
commun de représenter deux concurrents136
mandat était prohibé par la loi137
).
et les hypothèses dans lesquelles le double
. Quant à la possibilité de se porter contrepartie, elle
était également en principe admise sauf, pour l'essentiel, en matière de vente
(art. 1596138
D'après le rapport au président de la République, « [l]'article 1161 clarifie enfin les
règles applicables en cas de conflit d'intérêts entre le représentant et le représenté ou le
tiers, conformément à ce qui est admis dans les projets européens ». Or, non seulement
ce texte ne clarifie rien, mais revient sur le droit existant et continue de soulever, même
après la Loi de ratification, de très graves interrogations, essentiellement quant à son
champ d'application. A-t-il vocation à s'appliquer à toutes les situations d'intermédiation,
dans lesquelles l'intermédiaire n'est pas stricto sensu un représentant, mais où il est
considéré comme un mandataire (on pense notamment à l'agent immobilier, « mandataire
», d'après la loi Hoguet) ? La question se pose d'autant plus que le conflit d'intérêts
paraît plus prégnant lorsqu'un intermédiaire négocie pour le compte des deux parties que
lorsqu'une personne ne fait que représenter deux parties qui ont négocié les termes du
contrat mais qui ne peuvent être présentes lors de sa conclusion. Le texte a-t-il par
ailleurs vocation à s'appliquer aux situations dans lesquelles il existe deux représentants
distincts, mais qui sont subordonnés à la même personne (ex. deux clercs d'une même
étude) ? Le texte a-t-il plus généralement vocation à s'appliquer lorsque les représentants
ne sont que les porte-plume de leur donneur d'ordre ?139
satisfaites les exigences prescrites par les articles 6 de la loi et 73 du décret » ; Cass. 1re
civ., 9 avr. 2015, nº 1413501,
à paraître au Bulletin : « Vu les articles 6 de la loi nº 70-9 du 2 janvier 1970 et 73 du décret nº 72-678 du
20 juillet 1972, dans leur rédaction applicable en la cause ; Attendu qu'aucune disposition de ces textes ne fait
obstacle à ce qu'un agent immobilier détienne un mandat d'un vendeur et un mandat d'un acquéreur pour une
même opération ; qu'il en résulte que le droit à commission existe pour chacun des mandats dès lors que sont
satisfaites les exigences prescrites par les articles 6 de la loi et 73 du décret ») : il semblerait qu'il n'y ait pas
d'obligation d'information à la charge du mandataire sur l'existence du double mandat en ce cas (déc. préc.), mais
tout devrait dépendre des circonstances.
(136) Cass. com., 16 mars 1993, nº 91-11194, Bull. civ. IV, nº 109 : « dans un mandat d'intérêt commun, si le mandataire
a le droit, à défaut de clause contraire, d'accepter la représentation d'un nouveau mandant, c'est à la condition que
les produits de ce dernier ne soient pas concurrents de ceux du premier mandant, sauf accord de celui-ci ». Adde,
au sujet de l'agent commercial, C. com., art. L. 134-3 : « L'agent commercial peut accepter sans autorisation la
représentation de nouveaux mandants. Toutefois, il ne peut accepter la représentation d'une entreprise concurrente
de celle de l'un de ses mandants sans accord de ce dernier» (nous soulignons).
(137) Ex. C. sport, art. L. 222-15, al. 1 : « Un agent sportif ne peut agir que pour le compte d'une des parties aux contrats
mentionnés à l'article L. 222-7 ».
(138) « Ne peuvent se rendre adjudicataires, sous peine de nullité, ni par eux-mêmes, ni par personnes interposées (...)
les mandataires, des biens qu'ils sont chargés de vendre ». Ce texte, propre à la vente aux enchères, a été étendu
par la jurisprudence aux ventes amiables (Cass. 1re
le mandataire respecte le prix fixé par le mandant (Cass. 1re
civ., 2 oct. 1980, nº 78-12440, Bull. civ. I, nº 241) et même si
civ., 27 janv. 1987, nº 84-16113, Bull. civ. I, nº 32).
Par ailleurs, l'interdiction ne joue pas pour les biens en dehors du champ du mandat (Cass. req., 27 juill. 1875,
DP1876, 1, p. 373 : la qualité de notaire « ne lui enlevait pas la capacité de traiter à l'amiable » avec le client,
« en dehors de la vente aux enchères dont il était chargé, de la transmission d'un meuble qu'il lui aurait été interdit
de s'adjuger dans le cours des enchères »). En revanche, il ne s'applique pas au négociateur salarié d'une agence
immobilière qui achète pour lui et non pour son employeur (Cass. 1re
civ., 18 juin 2014, nº 13-18010 : « ayant
constaté que l'acquéreur n'était pas le mandataire de Mme X..., mais le négociateur salarié de l'agence
immobilière, et qu'il avait acquis le bien pour lui-même, à titre personnel, et non pour le compte de son employeur,
la cour d'appel a légalement justifié sa décision d'écarter l'application de l'article 1596 du Code civil »).
(139) Le droit français gagnerait à distinguer le mandat qui ne permet au mandataire que de signer l'instrumentum,le
mandant ayant arrêté les termes du negotium (la « procuration »), du mandat qui autoriserait le mandataire à participer
au negotium (par exemple, fixer le prix de la vente). La représentation n'a en effet pas du tout la même
portée dans ces deux hypothèses et le risque de conflits d'intérêts n'est réel que dans la seconde. V. à cet égard
l'avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux de l'Association Henri Capitant (http://henricapitant.org/storage/app/media/pdfs/travaux/avant-projet-de-reforme-du-droit-des-contrats-speciaux-26
juin2017.pdf).
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http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=84-16113 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=84-16113 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=78-12440 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=78-12440 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=84-16113 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=13-18010 http://www.henricapitant.org/sto

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