Les Intégrales - Leçons pratiques de droit des contrats - 2e - 217

Ch a p i tre 5 - Le c o n t enu du c on t r at
§ IV - Licéité
254 Plan. Le contrat « ne peut déroger à l'ordre public ni par ses stipulations, ni par son but,
que ce dernier ait été connu ou non par toutes les parties » (art. 1162). Ce à quoi il faut
ajouter que l'article 6 prévoit que l'on « ne peut déroger, par des conventions particulières,
aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs ».
Il convient de distinguer les normes de contrôle, les normes auxquelles on ne peut
déroger (A), de l'objet du contrôle, ce que l'on peut contrôler (B).
A - Les normes de contrôle
255 L'ordre public. Que le contrat doive être conforme à l'ordre public est une évidence. Il
convient donc de déterminer celles des règles qui sont d'ordre public avant de vérifier si
les parties n'y ont pas porté atteinte.
Illustrations : de la personne dans tous ses états
Les limites à la liberté contractuelle sont particulièrement visibles lorsqu'est en jeu « la
personne ».
En premier lieu, on ne peut en principe disposer des éléments du corps humain : la Cour de
cassation a admis que « la convention par laquelle une femme s'engage, fût-ce à titre
gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant
au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité
des personnes »114
. Aujourd'hui, l'article 16-1 consacre le principe de non-patrimonialité du
corps humain : « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un
droit patrimonial ». Il existe néanmoins à ce principe des exceptions, au rang desquelles la
possibilité de disposer à titre gratuit des éléments et produits du corps humain.
En deuxième lieu, on ne peut disposer des droits de la personnalité. Ainsi on ne peut vendre
son droit à l'image, son droit au respect de la vie privée. En revanche, et c'est une sérieuse
limite au principe, on peut monnayer une atteinte limitée à ce droit, a priori par la conclusion
d'un contrat d'exploitation d'une image ou d'une information relative à la vie privée ou a
posteriori, lors d'un litige.
En troisième lieu, il convient de mentionner le cas des cessions de clientèle. On a toujours
admis que l'on peut céder les clientèles commerciales (clientèles de commerçants) à l'occasion
de la cession d'un fonds de commerce. On le refusait à l'égard des clientèles civiles115
(clientèles de professions libérales) au prétexte du fort intuitu personae dans la relation entre
un professionnel et sa clientèle, ce qui n'était pas convaincant, pour une double raison.En
premier lieu, le problème est de toute façon mal posé : on ne cède jamais des clients, même
en matière commerciale, mais seulement les éléments attractifs de la clientèle - l'emplacement,
l'enseigne, etc. - qui forment ce que l'on appelle un fonds. En second lieu, en quelque
matière que ce soit, les clients sont toujours libres de ne pas contracter avec le cessionnaire.
D'ailleurs, en matière civile, il était permis de présenter sa clientèle au successeur, même
moyennant finance, non de la lui céder116
. La solution de la Cour de cassation était donc
hypocrite dans la mesure où la présentation avait bien pour effet de céder la clientèle. Tout
n'était qu'une question de mots : un acte intitulé « cession de clientèle » était nul, non un
acte intitulé « présentation de clientèle ». Cette subtilité a cessé depuis un arrêt qui a retenu
que « si la cession de clientèle médicale (...) n'est pas illicite, c'est à la condition que soit
(114) Cass. ass. plén., 31 mai 1991, nº 90-20105, Bull. ass. plén., nº 4 : « la convention par laquelle une femme s'engage,
fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe
d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes ».
civ., 3 juill. 1996, nº 94-18371.
(115) Cass. 1re
(116) Cass. 1re
civ., 7 juin 1995, nº 93-17099, Bull. civ. I, nº 243 : « si la clientèle d'un médecin n'est pas dans le
commerce, le droit de ce médecin de présenter un confrère à sa clientèle constitue un droit patrimonial qui peut
faire l'objet d'une convention régie par le droit privé »
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http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=93-17099 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=93-17099
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