Les Intégrales - Leçons pratiques de droit des contrats - 2e - 58

LEÇONS PRATIQUES DE DROIT DES CONTRATS
concurrence »28
? En tout état de cause, le dispositif, tel qu'il a été repris et aménagé
dans la Loi du pays relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie, a été jugé conforme
à la liberté d'entreprendre par le Conseil constitutionnel, compte tenu notamment de la
situation particulière de la concurrence dans certains secteurs économiques en
Nouvelle-Calédonie29
.
Dans sa décision no 2015-715 DC du 5 août 2015, Loi pour la croissance, l'activité et
l'égalité des chances économiques, le Conseil constitutionnel a sanctionné une disposition
de la loi qui permettait à l'Autorité de la concurrence de prononcer, sous certaines
conditions, en France métropolitaine, des injonctions structurelles imposant la modification
des accords ou la cession d'actifs d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises, en
cas d'existence d'une position dominante et de détention d'une part de marché supérieure
à 50% par cette entreprise ou ce groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs
magasins de commerce de détail. Précisément, l'Autorité de la concurrence aurait pu,
aux termes de la disposition litigieuse, enjoindre à l'entreprise ou au groupe d'entreprises
en cause de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé ne pouvant
excéder six mois, tous accords et tous actes par lesquels s'est constituée la puissance
économique s'étant traduit par des prix ou des marges élevés et qu'elle pouvait, dans
les mêmes conditions, lui enjoindre de procéder, dans un délai ne pouvant être inférieur
à six mois, à la cession d'actifs, y compris de terrains, bâtis ou non. La censure a été
prononcée au motif qu'il est porté « tant à la liberté d'entreprendre qu'au droit de
propriété une atteinte manifestement disproportionnée au regard du but poursuivi »30
.
Finalement, l'injonction structurelle a pour effet de remettre en cause la concurrence par
les mérites et surtout de sanctionner ceux qui ont - trop bien ? - réussi : l'atteinte portée
au droit de propriété paraît excessive et de nature à décourager les stratégies d'expansion
des acteurs économiques31
.
(28) V., très critique, R. Saint-Esteben, « L'injonction structurelle : Rencontre du troisième type du droit de la concurrence
», Concurrences no
concurrence " , mais de pure régulation confinant pour le moins à l'économie administrée » (no
(29) Cons. const., 1er oct. 2013, déc. no
2-2013 : « il ne s'agit pas, avec les injonctions structurelles, de règles de " droit de la
18).
2013-3 LP, Loi du pays relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie : « [c]
onsidérant que les dispositions de l'article 16 visent soit à corriger ou mettre fin aux accords et actes par lesquels
s'est constituée une situation de puissance économique permettant des pratiques de prix ou de marges élevés en
comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné soit à enjoindre les
cessions d'actifs indispensables à la garantie d'une concurrence effective ; que le congrès de la Nouvelle-Calédonie
a ainsi poursuivi un objectif d'intérêt général ; qu'en prévoyant qu'est examinée à cette fin la position des entreprises
ou des groupes d'entreprises provoquant des préoccupations de concurrence et qui détiennent, dans une
zone de chalandise, une part de marché dépassant 25 %, représentant un chiffre d'affaires supérieur à 600 millions
de francs CFP, il a, compte tenu de la situation particulière de la concurrence dans certains secteurs économiques
en Nouvelle-Calédonie, retenu des critères d'engagement de la procédure d'examen en rapport direct avec l'objet
de la loi du pays ; que le fait pour une entreprise ou un groupe d'entreprises de dépasser le seuil défini par les
dispositions contestées n'a pas pour effet d'inverser la charge de la preuve quant à l'existence d'une position dominante
à laquelle est subordonnée la possibilité pour le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie de faire connaître
ses préoccupations de concurrence, ni d'inverser la charge de la preuve d'une concurrence ineffective qui permet
au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie d'enjoindre à l'entreprise ou au groupe d'entreprises de procéder à la
cession d'actifs lorsque cette mesure est le seul moyen de remédier à cette situation ; que, dans ces conditions, il
n'est pas porté une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprendre ; que l'article 16 est conforme à la Constitution
» (considérant no
15).
(30) Considérant no 32 : « [c]onsidérant qu'en adoptant le 2 de l'article 39, le législateur a entendu corriger ou mettre fin
aux accords et actes par lesquels s'est, dans le commerce de détail, constituée une situation de puissance économique
portant atteinte à une concurrence effective dans une zone considérée se traduisant par des pratiques de
prix ou de marges élevés en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique
concerné ; qu'il a ainsi poursuivi un objectif de préservation de l'ordre public économique et de protection des
consommateurs ; que, toutefois, d'une part, les dispositions contestées peuvent conduire à la remise en cause des
prix ou des marges pratiqués par l'entreprise ou le groupe d'entreprises et, le cas échéant, à l'obligation de modifier,
compléter ou résilier des accords ou actes, ou de céder des actifs alors même que la position dominante de
l'entreprise ou du groupe d'entreprises a pu être acquise par les mérites et qu'aucun abus n'a été constaté ; que,
d'autre part, les dispositions contestées s'appliquent sur l'ensemble du territoire de la France métropolitaine et à
l'ensemble du secteur du commerce de détail, alors même qu'il ressort des travaux préparatoires que l'objectif du
législateur était de remédier à des situations particulières dans le seul secteur du commerce de détail alimentaire ;
qu'ainsi, eu égard aux contraintes que ces dispositions font peser sur les entreprises concernées et à leur champ
d'application, les dispositions de l'article L. 752-26 du Code de commerce portent tant à la liberté d'entreprendre
qu'au droit de propriété une atteinte manifestement disproportionnée au regard du but poursuivi ; que, par suite et
sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le 2 de l'article 39 est contraire à la Constitution ; qu'il en va de
même du 1 de ce même article, qui en est inséparable ».
(31) On relèvera également que l'Autorité de la concurrence passe sous silence la situation des réseaux de distribution
dans lesquels opèrent des commerçants indépendants, spécialement des franchisés. Comment et pourquoi répercuter
sur ceux-ci une injonction structurelle adressée au franchiseur ?
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