Les Intégrales - Leçons pratiques de droit des contrats - 2e - 79

Cha p i t r e 2 - L a f o rmat i o n du c on t r at
SECTION 2
La rencontre des consentements
62 Plan. Il faut, pour que le contrat se forme, que les parties accordent leur volonté, que
leurs consentements se rencontrent. Cette rencontre se fait suivant une certaine technique,
question envisagée dans les sous-sections 2 à 4 de la section 1 (« La conclusion
du contrat ») du chapitre Ier
(« la formation du contrat ») (sous-section 1) et dans une
forme en principe librement choisie par les parties, question envisagée dans la section 3
(« La forme du contrat ») du chapitre Ier
(« la formation du contrat ») (sous-section 2).
Droit spécial : de l'acte passé par une société qui ne peut être partie
Une « partie » est normalement une « personne », c'est-à-dire un sujet de droit. Lorsque
le contrat a été « conclu » par une « partie » qui n'a pas la personnalité juridique, par
principe, le contrat ne devrait pas exister, puisqu'il n'est possible d'imputer tel consentement
à telle personne. Ce principe connaît toutefois des aménagements en droit des
sociétés.
En premier lieu, l'acte peut avoir été passé par les associés agissant au nom d'une société
en formation avant son immatriculation. Deux techniques permettent d'imputer un tel acte
à la société, une fois formée140
.
D'une part, il existe une procédure dite de « reprise des engagements ». Cette situation est
expressément envisagée par l'article 1843 : les personnes qui ont agi au nom d'une
société en formation avant son immatriculation sont liées par les contrats qu'elles ont
passés, mais la société, une fois immatriculée, peut « reprendre les engagements souscrits,
qui sont alors réputés avoir été dès l'origine contractés par celle-ci »141
.
D'autre part, il est fréquent en pratique de stipuler dans le contrat conclu entre les associés
et un tiers une clause dite « de substitution », permettant aux associés de se substituer
la société, une fois celle-ci formée. La mise en œuvre d'une telle clause dispense
du respect de la procédure de reprise des engagements142
; en particulier, l'acte n'a pas
à être conclu « au nom de la société en formation ».
En second lieu, l'acte peut avoir été passé par une société non immatriculée.D'après la
jurisprudence, un tel acte est nul, de nullité absolue143
. Si la qualification d'« acte
(140) Comp. l'action en justice dirigée contre une société en formation, Cass. com., 20 juin 2006, nº 03-15957,
Bull. civ. IV, nº 146 : « est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit
d'agir (...) cette situation n'est pas susceptible d'être régularisée lorsque la prétention est émise par ou contre une
partie dépourvue de personnalité juridique (...) ». Cassation de l'arrêt ayant déclaré recevable une action intentée
contre une société en formation immatriculée postérieurement à ladite assignation.
Contra, Cass. 3e
civ., 9 oct. 1996, nº 93-10225 : « la cour d'appel a exactement retenu que l'irrégularité de fond,
affectant la validité de l'assignation délivrée le 18 novembre 1991 pour le compte de la société Maulin Immobilier
qui n'avait pas à cette date d'existence légale, avait été couverte avant que le juge statue, en raison de
l'immatriculation le 3 décembre 1991 de la société au registre du commerce et des sociétés ».
(141) L'article 6 du décret nº 78-704 du 3 juillet 1978 relatif à l'application de la loi nº78-9 du 4 janvier 1978 modifiant
le titre IX du livre III du Code civil précise la procédure de reprise des engagements : « L'état des actes accomplis
pour le compte de la société en formation avec l'indication, pour chacun d'eux, de l'engagement qui en résulterait
pour la société est présenté aux associés avant la signature des statuts. (al. 1) Cet état est annexé aux statuts, dont
la signature emportera reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci aura été immatriculée. (al. 2) En
outre, les associés peuvent, dans les statuts ou par acte séparé, donner mandat à l'un ou plusieurs d'entre eux, ou
au gérant non associé qui a été désigné, de prendre des engagements pour le compte de la société. Sous réserve
qu'ils soient déterminés et que les modalités en soient précisées par le mandat, l'immatriculation de la société
emportera reprise de ces engagements par ladite société. (al. 3) La reprise des engagements souscrits pour le
compte de la société en formation ne peut résulter, après l'immatriculation de la société, que d'une décision prise,
sauf clause contraire des statuts, à la majorité des associés. (al. 4) ».
(142) V. notamment Cass. com., 21 mars 2018, nº 15-29377 : la cour d'appel ayant fait « ressortir l'accord des parties
pour substituer la société BLC, postérieurement à son immatriculation, à M. A. dans l'exécution du contrat initialement
conclu entre la société Celtipharm et celui-ci, la cour d'appel, qui n'avait dès lors pas à faire application de
l'article 1843 ».
(143) V. Cass. com., 21 févr. 2012, nº 10-27630, Bull. civ. IV, nº 49 : « la nullité affectant les actes conclus par une
société dépourvue d'existence juridique a le caractère de nullité absolue » ; Cass. com., 19 janv. 2022, nº 2013719
: « le contrat de prêt du 20 décembre 2012 avait été conclu, non pas au nom et pour le compte d'une
société en cours de formation mais par la société elle-même, avant son immatriculation au registre du commerce et
des sociétés, ce dont il résultait qu'il était nul pour avoir été conclu par une société dépourvue de personnalité
juridique, et (...) l'avenant à ce contrat (...) n'était pas de nature à couvrir cette nullité absolue ». Bien que les
questions posées à la Cour de cassation ne concernassent pas l'exacte qualification à retenir entre la « nullité » et
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