Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 27 - Les biens qui échappent à la procédure collective - 168

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LES BIENS QUI ÉCHAPPENT À LA PROCÉDURE COLLECTIVE
La demande d'attribution judiciaire en propriété du gage doit intervenir
« avant la réalisation » effective du bien grevé par la procédure liquidative130
. Le
bien gagé, qui appartient au gage commun au jour du jugement d'ouverture, est
distrait de la saisie collective juste avant sa réalisation par le liquidateur judiciaire131
à
dessein d'apurement de la collectivité des créanciers. La distraction a
alors pour finalité de soutraire le bien à sa réalisation à fin de règlement du passif.
Par l'exercice de cette incombance, le créancier gagiste devient, en cours de procédure
liquidative, propriétaire du bien gagé132
Cette distraction avec transfert de propriété134
et s'échappe dès lors du concours133
résulte ainsi de la réalisation,
.
en cours de procédure liquidative, du gage de biens meubles corporels constitué
préalablement à la défaillance. Lorsque le créancier-gagiste exerce sa faculté135
de biens meubles corporels se mue alors en une sûreté réelle qui opère une distraction
de saisie collective137
.
165. La distraction par l'affectation spéciale au profit du créancier gagiste.
« Le dépôt ou la consignation de sommes, effets ou valeurs, ordonné judiciairement
130. C. com., art. L. 642-20-1, al. 2 : « Le créancier gagiste, même s'il n'est pas encore admis, peut
demander au juge-commissaire, avant la réalisation, l'attribution judiciaire. Si la créance est rejetée en tout
ou en partie, il restitue au liquidateur le bien ou sa valeur, sous réserve du montant admis de sa créance ».
131. Aucun délai n'est imposé au créancier gagiste pour agir, sinon l'obligation de demander
l'attribution judiciaire avant la vente du bien grevé, c'est-à-dire avant que la décision du jugecommissaire
autorisant celle-ci soit devenue définitive (Cass. com., 14 oct. 1997, n° 95-10423 :
Bull. civ. IV, n° 265 ; JCP E 1997, pan., p. 431, n° 1263 ; D. aff. 1997, p. 1360 et RTD com. 1998, p. 404,
obs. B. Bouloc).
132. Lorsque le créancier gagiste demande l'attribution judiciaire du gage, il n'agit pas en
revendication (Cass. com., 28 janv. 1997, n° 93-21662 : Bull. civ. IV, n° 32 ; JCP G 1997, IV, p. 98).
133. L'attribution judiciaire permet au créancier de réaliser son gage sans subir la préférence
d'autres créanciers mieux placés. Ces derniers n'ont pas la faculté de s'opposer à l'attribution judiciaire
qui permet à son bénéficiaire de s'échapper d'une situation de concours même en présence de
créanciers superprivilégiés (Cass. com., 6 janv. 1998, n° 95-17399 : Bull. civ. IV, n° 9 ; D. aff. 1998,
p. 157, obs. A. Lienhard).
134. L'attribution judiciaire transfère la propriété du bien grevé et éteint la créance à concurrence
de sa valeur. Si le bien gagé est d'une valeur inférieure, l'attribution judiciaire du gage ne libère pas le
débiteur failli (Cass. com., 9 févr. 1988, n° 86-11326 : RPC 1988, p. 299, obs. B. Dureuil) et le
créancier n'est plus que chirographaire pour le surplus. Si la valeur du bien gagé excède le montant de
la créance, le créancier gagiste doit restituer au débiteur failli l'excédent : « lorsque la valeur du bien
excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence est versée au débiteur ou, s'il existe
d'autres créanciers gagistes, est consignée » (C. civ., art. 2347, al. 2).
135. L'attribution judiciaire du gage demeure une simple faculté, une incombance pour le
créancier gagiste. Toutefois, son abstention peut engager sa responsabilité envers la caution. Celle-ci
serait fondée à invoquer, pour être déchargée de son obligation, le bénéfice de subrogation d'action
établi en sa faveur (C. civ., art. 2314). V. not., F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, op. cit., n° 256,
p. 250-251. En négligeant de demander l'attribution judiciaire du bien gagé, le créancier fait en effet
perdre à la caution un droit dont elle aurait pu profiter (Cass. com., 13 mai 2003, n° 00-15404 :
Bull. civ. IV, n° 13 ; RLDA 2003, n° 63, p. 3950).
136. Par l'attribution judiciaire du bien donné en gage, l'exclusivisme est « positif » en ce que le
choix du créancier gagiste de demander l'attribution judiciaire du bien lui confère un droit réel de
distraction de saisie collective, véritable droit réel exclusif.
137. Dès lors, l'attribution en propriété à toutes les sûretés réelles, envisagée par l'avant-projet
Capitant, constituerait pour les procédures collectives « une bombe à retardement (...) dont les dangers
sont tels qu'ils risquent de compromettre le fragile équilibre du droit des entreprises en difficulté et,
menacent au-delà, de faire imploser le système » : F. Macorig-Venier, « L'avant-projet de réforme des
sûretés de l'Association Henri Capitant et les modifications apportées au livre VI du Code de
commerce », art. préc., ibid.
, en
cours de procédure liquidative, de demander l'attribution judiciaire du bien en
propriété, il met en œuvre un droit réel de distraction de saisie collective136
. Le gage
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