Les Intégrales - Droit pénal médical - 2e - 293

Cha p i t r e 3 - La p r o t ect i o n d e l a l i b er t é co r p or el l e du ma l a de
consentement que doit recueillir le médecin en cas de recherche impliquant la personne
humaine sous peine d'être pénalement sanctionné.
a- L'auteur du consentement
397 Dispenses. - Le consentement visé par l'article 223-8 du Code pénal peut se définir
comme l'assentiment donné par la personne concernée par la recherche impliquant la
personne humaine à l'acte accompli sur son corps. Qu'il soit perçu comme une condition
de validité du contrat médical ou comme une condition que la loi impose dans la relation
de soin16
lable à toute recherche impliquant la personne humaine17
, le consentement est en toute hypothèse une donnée incontournable et préa.
On peut tout d'abord observer
qu'il existe des exceptions à l'obligation de recueillir le consentement de la personne qui
se prête à une recherche. C'est le cas, par exemple, en ce qui concerne les recherches
impliquant la personne humaine à mettre en œuvre dans des situations d'urgence, le
protocole présenté au comité consultatif peut prévoir que le consentement de la personne
ne sera pas recherché et que seul le consentement des membres de sa famille ou celui
de la personne de confiance sera sollicité.
Mais ces hypothèses dérogatoires à l'exigence du consentement sont très résiduelles et
ne concernent pas l'immense majorité des recherches impliquant la personne humaine
entreprises. Ainsi, dans l'affaire jugée en 2009 ayant donné lieu à l'arrêt de principe de
la Cour de cassation, aucune dérogation au consentement n'était présente ; en particulier,
la recherche opérée ne s'inscrivait pas dans le cadre de l'urgence. Et, en toute hypothèse,
à supposer qu'urgence il y ait eu, l'intéressé devait être informé dès que possible
et son consentement devait être obtenu pour la poursuite de la recherche, ce qui ne fut
pas le cas en l'espèce18
.
398 Identification de l'auteur. - Le plus souvent, et par principe, c'est la personne même
qui se prête à la recherche impliquant la personne humaine qui doit consentir, et le
médecin sera donc poursuivi pour ne pas avoir obtenu son consentement personnel.
Cette hypothèse n'appelle aucune précision contrairement aux cas dans lesquels la
personne qui participe à la recherche est protégée. Le Code de la santé publique a en
effet prévu des cas de participation exceptionnelle à des recherches qui engagent
certaines personnes plus vulnérables, vis-à-vis desquelles le médecin est tenu de solliciter
le consentement d'autres personnes19
. À défaut, l'infraction de l'article 223-8 du
Code pénal est constituée même si le médecin a obtenu l'assentiment personnel de
celui qui se prête à la recherche. Ainsi, les mineurs non émancipés, les majeurs protégés
ou les majeurs hors d'état d'exprimer leur consentement, et qui ne font pas l'objet d'une
mesure de protection juridique, sont consultés dans la mesure où leur état le permet.
Leur adhésion personnelle en vue de leur participation à la recherche impliquant la
personne humaine est recherchée. En toute hypothèse, il ne peut être passé outre à leur
refus ou à la révocation de leur acceptation.
Plus précisément, lorsqu'une recherche impliquant la personne humaine est effectuée
sur un mineur non émancipé,l'autorisation est en principe donnée par les titulaires de
l'exercice de l'autorité parentale. En cas de tutelle de mineur ou de majeur, l'autorisation
est donnée par son représentant légal et, si la recherche comporte, par l'importance des
contraintes ou par la spécificité des interventions auxquelles elle conduit, un risque
sérieux d'atteinte à la vie privée ou à l'intégrité du corps humain, par le conseil de
famille s'il a été institué, ou par le juge des tutelles. Lorsqu'une recherche impliquant la
(16) C'est cette dernière conception qui semble désormais avoir la faveur de la jurisprudence en droit médical,
Cass. 1re
civ., 3 juin 2010, nº 09-13591, préc.
(17) CA Paris, 1er
mars 1996, D. 1999, p. 603, note G. ROUJOU DE BOUBÉE.
(18) CSP, art. L. 1122-1-3.
(19) CSP, art. L. 1122-2.
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