Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 10

Dossier
en prévoyant ce service d'intérêts, sait mettre en œuvre le principe
suivant lequel une sûreté ne doit pas enrichir le créancier (8)
.
Reste à savoir si, désormais rangée dans la panoplie des sûretés
réelles de droit commun, la cession de monnaie à titre de garantie
ne va pas se répandre hors du monde bancaire, peut-être d'ailleurs
au bénéfice d'une requalification de pratiques en usage, tels le versement
par le locataire d'un « dépôt de garantie » ou le paiement
par le bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente d'une somme
représentant une fraction de l'indemnité d'immobilisation dont il sera
redevable s'il ne lève pas l'option...
II. Les ajustements
18. Les ajustements concernent les sûretés réelles, mobilières (A) ou
immobilières (B).
L'un d'entre eux est commun aux unes et aux autres. Il concerne la
sûreté réelle pour autrui, c'est-à-dire le... cautionnement réel. Bien
qu'il ne soit malheureusement rien dit de cette sûreté dans le chapitre
dédié au cautionnement (9)
, l'article 2325 rétablit le pont entre
cette sûreté réelle et la sûreté personnelle en énumérant un certain
nombre de textes du cautionnement qui lui sont applicables. Reste
à savoir si cette liste est ou non limitative. Dans ce débat, l'on ne
manquera pas d'invoquer la place des dispositions qui régissent la
sûreté...
A. Les sûretés mobilières
19. Simplifications. Les ajustements sont d'abord des simplifications.
- Simplification de la panoplie des sûretés mobilières.
Le gage de droit commun donnant satisfaction, le temps était venu
de supprimer des gages spéciaux dont la prudence avait pu justifier
le maintien en 2006. Sont ainsi supprimés le gage de véhicules automobiles
(moyennant le maintien d'une publicité sur un registre administratif
: C. civ., art. 2338, al. 2), le gage de l'outillage et du matériel,
le gage commercial (moyennant le transport, au Code civil, du mode
de réalisation simplifiée qui était le sien et qui se trouve maintenu
lorsque le gage garantit une dette professionnelle : C. civ., art. 2346,
al. 2), les warrants hôtelier, pétrolier et de stocks de guerre...
Se trouve également emporté, mais pour une autre raison, l'éphémère
gage de stocks du Code de commerce institué en 2006 par un
législateur qui semblait n'avoir pas vu qu'il introduisait déjà un tel
gage dans le Code civil (10)
...
En outre, le nantissement de parts sociales se trouve unifié, par un
renvoi de l'article 1866 du Code civil au nantissement de meubles
incorporels.
- Simplification du régime des sûretés mobilières. Des contraintes
jugées excessives disparaissent ou sont atténuées.
Le nantissement de fonds de commerce ne doit plus être enregistré
et publié à peine de nullité : ne subsiste qu'une publicité afin
d'opposabilité.
(8) Ce qui est l'occasion de regretter, en passant, que le gouvernement n'ait pas
jugé opportun de reprendre quelques principes directeurs du droit des sûretés que
la commission avait suggérés.
(9) V. supra, n° 12.
(10) V. supra, n° 20.
8
Revue des contRats hoRs-seRie - décembRe 2021
Le nantissement de parts sociales constitué avec le consentement
des associés du constituant se réalise plus facilement s'il est assorti
d'un pacte commissoire : le pacte joue alors sans que les associés
puissent se substituer au créancier ni la société racheter les parts
nanties, et donc sans qu'il soit besoin de leur notifier la réalisation
de la sûreté (C. civ., art. 1867). Simplification naturelle, puisque par
hypothèse les associés et la société, ayant consenti au projet de nantissement,
connaissent l'identité du cessionnaire des parts.
La fiducie à titre de garantie, qui souffre de la suspicion dont fait l'objet
la fiducie en général, est allégée dans sa constitution comme dans
sa réalisation. Il n'est plus nécessaire que les biens soient évalués
lors de la constitution de la sûreté (exigence qui ne se retrouvait pour
aucune autre sûreté réelle). Et, en cas de défaillance du débiteur, il est
désormais permis de vendre les biens en deçà de la valeur d'expertise
pour éviter un blocage de la sûreté s'il ne se présente aucun
acquéreur au prix fixé par l'expert (C. civ., art. 2372-3, al. 4).
20. Clarifications. Les ajustements sont ensuite des clarifications,
des précisions ou des modifications d'appoint, qui sont inspirées
par des préoccupations d'ordre économique. On en donnera pour
exemples les retouches apportées au gage de stocks et au nantissement
de créances.
Le gage de stocks se trouvait jusqu'à présent visé par l'article 2342
du Code civil, qui prévoyait que le constituant d'un gage de choses
fongibles sans dépossession peut, si une clause l'y autorise, aliéner
les choses gagées à charge de les remplacer par la même quantité de
choses équivalentes. Comme on le voit, le gage sur actifs circulants
n'était prévu que dans le gage sans dépossession et moyennant une
clause spéciale. Avec l'ordonnance de 2021, il connaît une double promotion.
D'une part, lorsque le gage est sans dépossession, le constituant
a désormais le droit d'aliéner les choses gagées si une clause
ne le lui retire pas (C. civ., art. 2342), de sorte que la présomption est
inversée : le gage est présumé être un gage de stocks. D'autre part,
lorsque le gage est avec dépossession, le constituant peut, si une
clause l'y autorise, aliéner les choses gagées (C. civ., art. 2341, al. 3),
de sorte que le gage de stocks n'est plus envisagé par le Code civil
comme une variante du seul gage sans dépossession : modification
d'autant mieux venue qu'un gage de stocks avec dépossession se
conçoit fort bien lorsque celle-ci se fait sans déplacement de la chose
gagée, qui reste dans les magasins du constituant et passe simplement
sous le contrôle effectif du créancier ou d'un tiers convenu
(variété de gage avec entiercement).
Quant au nantissement de créance, l'ordonnance de 2006, outre
qu'elle l'avait grandement simplifié (C. civ., art. 2361 : nantissement
formé et opposable aux tiers dès la signature de l'écrit qui le constate),
en avait à mots couverts assuré l'efficacité : énonçant que, après notification,
« seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de la
créance donnée en nantissement », l'article 2363 du Code civil suggérait
que le créancier nanti avait sur cette créance un droit exclusif.
La Cour de cassation rendit un arrêt en ce sens (11)
. L'ordonnance de
2021 confirme l'efficacité de la sûreté en reconnaissant au créancier
nanti, après notification, un « droit de rétention ». On se réjouira de
cette efficacité consolidée, mais on regrettera vivement la référence
à un droit de rétention là où il s'agit d'un droit exclusif : comment
peut-on « retenir » une créance ? Par ailleurs, il restera à préciser le
(11) Cass. com., 26 mai 2010, n° 09-13388.
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