Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 13

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non au cas par cas (7) (ce dont témoigne, depuis 2016, la jurisprudence
portant sur le droit commun des contrats).
3. Envers les cautionnements conclus à compter du 1er
janvier 2022,
donc soumis à l'ordonnance, il faudra attendre plusieurs années
pour mesurer, à l'aune des litiges qu'ils occasionneront, le niveau de
réalisation des objectifs de sécurité juridique et de protection des
intérêts respectifs des créanciers et des cautions. Dès à présent, au
regard des nouveaux textes qui régissent la qualification du cautionnement,
son formalisme, sa proportionnalité et la mise en garde précontractuelle
de la caution, une appréciation nuancée de la réforme
s'impose, tant elle renferme des clarifications (I) mais également des
obscurités (II), les premières étant susceptibles de réduire les contestations
du cautionnement et d'en renforcer l'efficacité, les secondes
risquant, au contraire, d'aviver le contentieux et de déjouer chacune
des finalités de l'ordonnance.
I. Des clarifications
4. En comparaison de l'ancien droit du cautionnement constitué des
règles du Code civil de 1804, lacunaires par rapport à la pratique
contemporaine de cette sûreté, ainsi que de textes spéciaux éparpillés
et à l'origine d'une multitude de difficultés d'interprétation, et
encore d'une jurisprudence pléthorique (8)
dorénavant intitulée « Dispositions générales », qui contient de nouvelles
définitions et classifications mettant en exergue les caractéristiques
générales et distinctives du cautionnement et ses principales
espèces.
6. Ainsi la réécriture de la définition du cautionnement, reprise de
l'avant-projet de réforme de l'association Capitant (10)
, souligne-t-elle
davantage que la version originelle de l'article 2288 du Code civil
les caractères conventionnel (« contrat »), unilatéral (« une caution
s'oblige »), accessoire (en raison de l'unicité de la dette du débiteur
et de la caution : « payer la dette du débiteur ») et subsidiaire (paiement
(11)
« en cas de défaillance de celui-ci ») du cautionnement (12)
.
Le caractère conventionnel ressort aussi de la définition que le nouvel
article 2289 donne du cautionnement « dit » légal ou judiciaire,
puisque l'emploi de « dit » évoque « une commodité de langage et
non une réalité juridique » (13)
: même lorsqu'une loi ou une décision
de justice subordonne l'exercice d'un droit ou la satisfaction d'une
demande à la constitution d'un cautionnement, celle-ci nécessite
toujours un contrat entre le créancier et la caution.
7. Le nouvel article 2290 distingue les cautionnements simple et solidaire
(14)
et fluctuante, la réforme
insuffle un regain de sécurité juridique. En effet, des clarifications
procèdent, d'une part, des précisions que l'ordonnance apporte aux
critères de qualification du cautionnement (A), et, d'autre part, de la
suppression de règles de formation, légales ou prétoriennes, éminemment
litigieuses (B).
A. Précision des critères de qualification du
cautionnement
5. La qualification du cautionnement se trouve précisée dans la première
section du chapitre du Code civil dédié à cette sûreté (9)
, section
(10) https://lext.so/qHAVbn.
(7) Voici quelques exemples d'évolutions de l'interprétation du droit ancien, voire
de revirements, qui pourraient être plaidés au sujet de cautionnements conclus
avant l'entrée en vigueur de la réforme, en s'inspirant de celle-ci : qualification
fondée sur le caractère accessoire du cautionnement et non plus sur l'intérêt patrimonial
que la caution retire de l'opération garantie (v. infra nos
8 à 10) ; validité du
cautionnement en dépit de l'absence d'indication de sa durée dans la mention
manuscrite (v. infra n° 15) ; application du devoir de mise en garde à toutes les cautions
personnes physiques, même averties, mais rejet en cas de silence gardé par
le créancier sur la disproportion du cautionnement (v. infra nos
18 et 19) ; opposabilité
par la caution de toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur, qu'elles
soient personnelles ou inhérentes à la dette (à l'instar du nouvel article 2298 du
Code civil) ; application aux sûretés réelles pour autrui de certaines protections
accordées aux cautions (telles celles listées par le nouvel article 2325 du Code civil).
(8) Étude d'impact accompagnant le projet de loi PACTE, p. 217 : « La recherche par
NAC (base du ministère de la Justice) fait ressortir entre 4 500 et 4 800 demandes
par an en première instance, uniquement TGI et TI, relatives à un cautionnement
entre 2013 et 2016. Ce contentieux donnerait lieu à environ 6 000 décisions par an
en première instance entre 2013 et 2016 si on inclut TI, TGI et tribunaux de commerce
(6 314 décisions en 2016) ».
(9) Dans les sections suivantes, d'autres qualifications se font jour. Celle relative
à la couverture de dettes présentes ou futures (art. 2292 et 2316 à 2318) et celle
reposant sur la durée déterminée ou indéterminée de l'obligation de la caution
(art. 2315) sont consacrées par la réforme sans que des définitions n'en soient
fournies, certainement parce que ces distinctions procèdent du droit commun des
contrats (art. 1163 et 1211). L'ordonnance maintient par ailleurs la distinction tenant
à l'objet de l'obligation de la caution - propre à celle-ci ou emprunté à l'obligation
principale (art. 2296, al. 2) - sans que le cautionnement ne soit alors qualifié de
« défini » ou « indéfini » (anc. art. 2293). L'abandon de cette terminologie est bienvenu
car l'adjectif « indéfini » est confondu, souvent à tort, avec « illimité ».
(11) Au sens général d'« exécution volontaire de la prestation due » (C. civ.,
art. 1342), puisque l'obligation de la caution n'est pas nécessairement monétaire
bien qu'elle le soit le plus souvent.
(12) En revanche, contrairement à ce qu'affirme le rapport au président de la
République accompagnant l'ordonnance (JO, 16 sept. 2021), le caractère bipartite
du cautionnement ne ressort pas clairement du nouvel article 2288, alinéa 2, selon
lequel le cautionnement « peut être souscrit à la demande du débiteur principal
ou sans demande de sa part et même à son insu ». En effet, cette disposition
ne souligne pas suffisamment la qualité de tiers du débiteur principal dans l'hypothèse
la plus fréquente, celle dans laquelle il est à l'origine de la demande de
cautionnement.
(13) J.-D. Pellier, « Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Épisode 1) : le cautionnement
(dispositions générales) », Dalloz actualité, 20 sept. 2021.
(14) Sur l'insuffisance de cette distinction, v. infra n° 30.
(15) Ce qui est fâcheux, puisque « rien n'est en effet plus utile que la possibilité
d'identifier une situation juridique par une dénomination, spécialement lorsqu'un
risque de confusion existe » (P. Simler, « Réforme du cautionnement », JCP G 2021,
3 ; adde G. Piette, « Le cautionnement personnel », in L. Andreu et M. Mignot (dir.),
La réforme du droit des sûretés, 2019, Institut universitaire Varenne, p. 55).
(16) Compte tenu de l'importance pratique du sous-cautionnement, son régime
aurait mérité d'être détaillé au-delà du seul octroi à la sous-caution du bénéfice de
l'information annuelle et de l'information sur la défaillance du débiteur principal
(nouvel article 2304), en particulier quant aux exceptions opposables à la caution
de premier rang et aux recours de la sous-caution.
(17) Sur les critères et les enjeux de cette qualification, v. not. D. Legeais, « De la
distinction des sûretés civiles et commerciales », in Mélanges offerts à Paul Didier,
2008, Economica, p. 237 ; M.-P. Dumont, « La nature civile ou commerciale du cautionnement
», Dr. & patr. 2008, n° 172, p. 72.
Revue des contRats hoRs-seRie - décembRe 2021
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débiteur principal, entre les cautions, ou entre eux tous ».
Les nouveaux articles 2291 et 2291-1 reconnaissent quant à eux deux
espèces originales de cautionnement, la certification de caution (sans
que cette dénomination ne soit employée (15)
, puis les trois figures de la solidarité - « entre la caution et le
, il est rappelé qu'est ici
garantie la dette de la caution envers le créancier) et le sous-cautionnement
(il contre-garantit la dette du débiteur principal envers la caution
de premier rang), ce qui est particulièrement opportun à l'égard
de ce dernier, dont la pratique est fort répandue (16)
.
8. Dans les nouvelles « dispositions générales » du Code civil relatives
au cautionnement, la qualification de contrat civil ou commercial
(17)
n'est pas ajoutée, alors qu'elle l'était dans l'avant-projet de
https://www.lext.so/qHAVbn
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