Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 16

Dossier
physique de la caution (47)
. Les contours en sont bien connus, puisque
la qualité de « caution personne physique » figure dans plusieurs dispositions
phares du Code de la consommation issues de la loi Dutreil
de 2003 (48)
et que la Cour de cassation juge avec constance depuis le
début des années 2010 que cette notion n'appelle pas de distinction
entre les cautions averties ou non averties (49)
aux dirigeants ou associés de la société débitrice (50)
et doit donc s'appliquer
. Il est permis de
regretter que la réforme n'ait pas davantage tenu compte du cadre
professionnel ou privé de l'engagement de la caution lorsqu'il s'agit
d'appliquer des règles mettant en cause ses connaissances sur ledit
engagement ou sur la situation du débiteur (51)
(ce qui est le cas du
devoir de mise en garde, mais aussi du formalisme informatif et des
obligations d'information en cours d'exécution). Il est vrai cependant
que la généralité et l'objectivité du critère de la personnalité physique
ont « le mérite de tarir le contentieux relatif au caractère averti ou
non de la caution » (52)
et que les cautions dirigeantes profiteront rarement
de la nouvelle protection légale, car il leur sera difficile d'établir
un préjudice consécutif au défaut de mise en garde.
19. Ensuite, l'article 2299 modifie l'objet du devoir de mise en garde
en le restreignant à l'inadaptation des capacités financières du débiteur
principal à son engagement (53)
, inadaptation qui accroît le risque
de défaillance du débiteur et, par là même, celui d'appel en paiement
de la caution. Ainsi l'ordonnance délaisse-t-elle la mise en garde tant
sur l'absence de viabilité du projet financé par le crédit garanti (54)
que sur la disproportion de l'engagement de la caution à ses facultés
patrimoniales (55)
de défense qui se chevauchaient malencontreusement jusqu'alors (56)
.
.
La réforme les dissocie, ce qui simplifiera et clarifiera la défense des
cautions, sans réduire leur protection (57)
20. Enfin, l'article 2299 modifie la sanction du défaut de mise en
garde : la responsabilité du créancier est écartée au profit d'une
déchéance de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi
par celle-ci. Cette déchéance libèrera la caution, sans l'intermédiation
d'une compensation entre sa dette et celle de dommages et intérêts
du créancier, qui suscite de longue date de sérieuses critiques (58)
.
Au demeurant, sur le plan procédural, l'abandon de la responsabilité
civile est particulièrement simplificateur, car il évitera les variations
sur la qualification de la prétention et les conséquences importantes
en résultant en termes de prescription. Effectivement, depuis 2014, la
Cour de cassation opère une distinction : si l'invocation du défaut de
mise en garde tend seulement au rejet de la demande en paiement,
il s'agit d'un moyen de défense au fond, sur lequel la prescription est
sans incidence (59)
; si la responsabilité du créancier est invoquée aux
fins d'allocation d'une indemnité au profit de la caution non mise en
garde, il s'agit d'une demande reconventionnelle, dont la prescription
court à compter du dommage ou de la date à laquelle il s'est révélé à
la victime (60)
. Avec la réforme, la qualification procédurale de l'invocation
du défaut de mise en garde ne devrait plus être ainsi distinguée
et discutée : la déchéance prévue par le nouvel article 2299 constitue
un moyen de défense au fond imprescriptible (61)
.
. Cette dernière éviction empêchera de contester la
disproportion du cautionnement sur le double fondement du devoir
de mise en garde et de l'exigence de proportionnalité, deux moyens
21. Un regain de sécurité juridique et de protection des parties au
contrat de cautionnement est donc à attendre de la suppression par
l'ordonnance de nombreuses règles de formation litigieuses. Ce satisfecit
doit être relativisé compte tenu des obscurités qui fragilisent par
ailleurs la réforme.
(47) Par rapport à la jurisprudence antérieure, la protection des cautions se
trouve accrue, sauf à l'égard des personnes morales comme une SCI familiale, une
SNC (v. not. Cass. com., 11 avr. 2018, n° 15-27133, PB ; Cass. 3e
n° 18-15398, PB).
(48) L. n° 2003-721, 1er
août 2003, pour l'initiative économique. Cette loi a inscrit
dans le Code de la consommation plusieurs règles applicables aux cautionnements
conclus entre une caution personne physique et un créancier professionnel (mentions
manuscrites, proportionnalité, obligations d'information en cours de vie du
cautionnement).
(49) V. not. Cass. com., 19 oct. 2010, n° 09-69203, D et Cass. com., 10 juill. 2012,
n° 11-16355, D (au sujet de l'exigence de proportionnalité) ; Cass. com., 10 janv.
2012, n° 10-26630 : Bull. civ. IV, n° 2 (au sujet de la mention manuscrite).
(50) Cass. 1re
manuscrite).
civ., 8 mars 2012, n° 09-12246 : Bull. civ. I, n° 53 (au sujet de la mention
(51) Sur les propositions que nous avons développées en ce sens, v. not.
M. Bourassin, « Quelle réforme pour la formation du cautionnement ? », in Y. Blandin
et V. Mazeaud (dir.), Quelle réforme pour le droit des sûretés ?, 2019, Dalloz, Thèmes
et commentaires, p. 99 ; M. Bourassin, « La rationalisation du droit du cautionnement
», RD bancaire et fin. 2016, dossier 3, p. 88 ; M. Bourassin, L'efficacité des
garanties personnelles, 2006, LGDJ, nos
890 et s. ; adde D. Houtcieff, « Le dirigeant
caution personne physique, cet oublié », RLDA 2021/175, suppl., p. 6, qui regrette
l'indifférence de la réforme à l'égard de la caution dirigeante.
(52) A. Aynès, « Réforme du droit du cautionnement : constance et simplification »,
SNH 11 oct. 2021, n° 32, p. 2. Contra, en faveur du maintien de la distinction entre
cautions averties et non averties, à la condition de définir les critères d'identification
de ces cautions, v. M. Blondel, « La mise en garde de la caution enfin consacrée
? », LPA 30 nov. 2021, n° 201f3, p. 28.
(53) V. not. Cass. com., 15 nov. 2017, n° 16-16790, PB ; Cass. com., 7 févr. 2018,
n° 16-18701, D ; Cass. com., 24 mai 2018, n° 17-16280, D ; Cass. 1re
(54) V. not. Cass. com., 22 févr. 2017, n° 15-14915, PB.
(55) V. not. Cass. 1re
14
(56) V. C. Albiges, « Brèves remarques sur le devoir de mise en garde de la caution
et l'exigence de proportionnalité », in Mélanges offerts à Geneviève Pignarre, 2018,
LGDJ, p. 1 ; F. Binois, « Pour une autre définition du devoir de mise garde en droit
des sûretés », LPA 30 janv. 2020, n° 150k4, p. 10 ; A. Gouëzel et L. Bougerol, « Le
cautionnement dans l'avant-projet de réforme du droit des sûretés : propositions
de modification », D. 2018, p. 678 ; F. Juredieu, « L'articulation de la proportionnalité
en droit du cautionnement », RLDC 2017/148, p. 19 ; D. Legeais, « Proportionnalité
et cautionnement ou l'histoire de deux parallèles qui se croisent », BICC 15 oct.
2013. Contra : M. Blondel, « La mise en garde de la caution enfin consacrée ? »,
LPA 30 nov. 2021, n° 201f3, p. 28, qui défend l'intérêt du devoir de mise en garde
en présence d'une inadéquation du cautionnement aux facultés de paiement de
la caution.
(57) Sur la confrontation du nouvel article 2299 du Code civil aux autres mécanismes
de protection des cautions, v. D. Legeais, « Le devoir de mise en garde », RD
bancaire et fin. 2022, à paraître.
(58) V. M.-N. Jobard-Bachellier et V. Brémond, « De l'utilité du droit de la responsabilité
pour assurer l'équilibre des intérêts des contractants ? », RTD com. 1999,
p. 327.
(59) Cass. com., 14 oct. 2014, n° 13-21036, D ; Cass. com., 21 oct. 2014, n° 13-21341,
D ; Cass. 1re
civ., 21 mars 2018, n° 16-10655, D ; Cass. 3e
D.
(60) Cass. 1re
civ., 16 mai 2018,
n° 17-16782, D ; Cass. com., 11 mars 2020, n° 19-11151, D ; Cass. com., 1er juill. 2020,
nos 18-24435 et 18-24436, D ; Cass. com., 21 oct. 2020, n° 18-25205, PB.
civ., 12 nov. 2015, n° 14-21725 : Bull. civ. I, n° 430.
Revue des contRats hoRs-seRie - décembRe 2021
civ., 28 nov. 2018, n° 17-20707, D ; Cass. 1re
n° 17-26227, D ; Cass. 1re civ., 5 juin 2019, n° 18-13226, D ; Cass. com., 1er
civ., 13 mars 2019,
juill. 2020,
n° 18-24339, D ; Cass. com., 8 avr. 2021, n° 19-12741, D.
(61) En ce sens également, v. L. Bougerol, « Le devoir de mise en garde, incertitudes
et perspectives », Revue de droit d'Assas déc. 2019, p. 130 ; L. Bougerol,
« Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Épisode 2) : formation et étendue du
cautionnement », Dalloz actualité, 19 sept. 2021.
civ., 19 sept. 2019,
civ., 4 oct. 2018, n° 17-15601,
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