Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 19

Dossier
cautionnement établi par acte notarié (80)
ou par acte sous signature
privée contresigné par avocat (C. civ., art. 1369 et C. civ., art. 1374) ;
ces professionnels devront donc veiller à informer les cautions garantissant
des dettes commerciales des caractères commercial et solidaire
de leur engagement afin de combler les silences de la réforme
sur ces qualifications.
33. D'autres lacunes concernent des règles de formation du cautionnement.
Il en va ainsi de l'article 2300 du Code civil relatif à la disproportion
manifeste du cautionnement conclu entre un créancier professionnel
et une caution personne physique par rapport aux revenus
et au patrimoine de celle-ci, lors de la souscription de son engagement.
Ce texte ne précise pas s'il appartient au créancier professionnel
de procéder lui-même à des investigations sur la solvabilité de la
caution ou s'il peut se contenter des déclarations qu'elle lui fournit.
Cette seconde interprétation devrait être privilégiée, non seulement
parce qu'elle s'inscrit dans le prolongement du droit positif (81)
, mais
aussi afin de dissuader les cautions de faire preuve de déloyauté au
moment de remplir les fiches de renseignements patrimoniaux. Nul
doute néanmoins que, dans le silence de la loi, la détermination des
éléments d'appréciation de la disproportion continuera d'occasionner
de nombreux litiges.
34. Un nouveau contentieux portera aussi sans aucun doute sur la
sanction de la disproportion. À ce sujet, le nouvel article 2300 apporte
deux modifications au droit antérieur (82)
. Immanquablement, des débats seront alors engagés
sur l'étendue de la réduction (ce qu'évitait la sanction par une
déchéance totale), c'est-à-dire sur le montant à hauteur duquel la
caution pouvait s'engager lors de la conclusion du contrat. En l'absence
de ratio légal d'endettement ou de seuil légal de disproportion
(85)
du contentieux (84)
, l'appréciation souveraine de l'étendue de la sanction par les
juges du fond rend tout à fait imprévisible l'(in)efficacité de la contestation
du cautionnement sur le fondement d'une disproportion. Il est
certain en revanche que ce moyen de défense, dont l'appréciation
n'est pas précisée par le nouvel article 2300 du Code civil, ne connaîtra
pas une décrue une fois celui-ci en vigueur (86)
.
35. À toutes les sources de contestations maintenues voire accrues
par la réforme, s'ajoutera certainement un contentieux inédit relatif
à la dématérialisation du cautionnement (87)
. À compter du 1er
janvier
2022, les cautionnements sous seing privé pourront être conclus par
voie électronique, y compris en dehors de tout cadre professionnel,
et ce en conséquence de l'abrogation du 2° de l'article 1175 du Code
civil (88)
, ainsi que de la suppression du caractère manuscrit de la mention
requise ad validitatem - le nouvel article 2297 du Code civil se
contente d'une mention apposée par la caution personne physique
« elle-même » (89)
fique cette dématérialisation (90)
. D'une part, il évince la
décharge totale de la caution et l'effet d'aubaine qu'elle lui procure,
au profit d'une sanction moins radicale et excessive : la réduction du
cautionnement au « montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager
» ab initio. D'autre part, l'objectif d'équilibre entre l'efficacité du
cautionnement et la protection de la caution personne physique, inscrit
dans la loi d'habilitation, a conduit le gouvernement à supprimer
l'exception de retour à meilleure fortune lors de l'appel en paiement.
Selon le rapport au président de la République, ces modifications permettent
de « maintenir le caractère dissuasif » de l'exigence de proportionnalité.
Il est permis d'en douter tant « les créanciers n'auront
plus grand intérêt à prendre le soin d'adapter l'engagement de la caution
à sa situation financière. Les cautionnements disproportionnés
risquent donc de se multiplier » (83)
et d'entraîner un accroissement
. L'ordonnance n'entoure d'aucun garde-fou spéci,
ni quant à l'identification de l'auteur
de la mention électronique et sa correspondance avec la personne
qui appose la signature électronique, ni quant au niveau de sécurité
(80) V. M. Bourassin, « Le cautionnement notarié vivifié par la réforme des sûretés
», JCP N 2021, n° 48, 1336.
(81) Il a été jugé à plusieurs reprises depuis 2010 que l'appréciation de la proportionnalité
porte sur les « biens et revenus déclarés par la caution » et non sur son
patrimoine effectif (v. not. Cass. com., 14 déc. 2010, n° 09-69807 : Bull. civ. IV, n° 198 -
Cass. com., 13 mars 2012, n° 11-21966, D ; Cass. com., 22 mai 2013, n° 12-15030, D ;
Cass. com., 10 mars 2015, n° 13-15867, D ; Cass. com., 29 nov. 2017, n° 16-19416, D ;
Cass. com., 28 mars 2018, n° 16-25651, D ; Cass. com., 25 sept. 2019, n° 18-14108,
D ; Cass. 1re
civ., 24 mars 2021, n° 19-21254, PB), sous réserve d'« anomalies apparentes
» ou de la connaissance nécessaire par le créancier d'autres engagements
pris à son égard par la caution (Cass. com., 8 janv. 2020, nos
18-19528 et 18-20643,
D ; Cass. com., 26 févr. 2020, n° 18-16243, D). Au plan législatif, aucune obligation de
vérification de la solvabilité des cautions ne pèse sur les créanciers. La loi Hamon
de 2014 relative à la consommation avait prévu la création d'un registre national
des crédits aux particuliers permettant d'apprécier « la solvabilité des personnes
physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels qui se portent caution »,
mais ce fichier positif d'endettement n'a pas passé le filtre du Conseil constitutionnel
(Cons. const., 13 mars 2014, n° 2014-690 DC).
(82) Sur lequel, v. M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, 7e
éd., 2020, Sirey,
nos 268 et s.
(83) L. Bougerol, « Réforme du droit des sûretés (Saison 2, Épisode 2) : formation
et étendue du cautionnement », Dalloz actualité, 19 sept. 2021.
(84) V. cependant D. Legeais, « La réforme du cautionnement », JCP E 2021, 1474 :
« Créanciers et cautions auront toute raison de penser que très souvent les juges
procéderont à un partage plus ou moins égalitaire. Ils rechercheront donc l'entente
plus que le contentieux. Les avocats auront tout intérêt à s'engager dans la voie
de la négociation ».
(85) En faveur de tels seuils légaux, qui supprimeraient les difficultés et différences
d'appréciation de la proportionnalité du cautionnement, v. A. Gouëzel et
L. Bougerol, « Le cautionnement dans l'avant-projet de réforme du droit des sûretés
: propositions de modification », D. 2018, p. 678.
(86) Dans le même sens, v. not. C. Albiges, « La proportionnalité du cautionnement
», RD bancaire et fin. 2022, à paraître.
(87) À notre connaissance, des litiges ne se sont pas développés jusqu'alors à
propos des hypothèses de dématérialisation admises à titre exceptionnel par les
textes suivants : C. civ., art. 1175, 2°, issu de L. n° 2004-575, 21 juin 2004, pour la
confiance dans l'économie numérique ; L. n° 89-462, 6 juill. 1989, art. 22-1, dans
sa rédaction issue de la loi ELAN (L. n° 2018-1021, 23 nov. 2018) ; Ord. n° 2020-534,
7 mai 2020, contenant des mesures exceptionnelles et temporaires pour adapter le
droit bancaire à la crise de la Covid-19.
(88) Disposition interdisant l'établissement sous forme électronique des actes
sous signature privée exigés pour la validité d'une sûreté (personnelle ou réelle,
civile ou commerciale), à l'exception de ceux « passés par une personne pour les
besoins de sa profession ». L'abrogation de ce 2° de l'article 1175 du Code civil,
permise par la loi d'habilitation (loi PACTE, art. 60, I, 13°), vise à accroître la rapidité
et la fluidité des relations entre les banques et leurs clients, afin de favoriser l'octroi
de crédit (discussion du projet de loi PACTE devant l'Assemblée nationale, séance
du 28 septembre 2018), et à « inciter les opérateurs économiques internationaux à
utiliser le droit français » (rapport au président de la République).
(89) Formulation reprise de la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation
du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature
électronique, qui a modifié pareillement la mention probatoire de l'ancien
article 1326 (devenu 1376) du Code civil.
(90) Seront seulement applicables, comme le relève le rapport au président de
la République, les conditions générales d'intégrité de l'acte passé par voie électronique
et d'identification de son auteur imposées par les articles 1174, 1366 et
1367 du Code civil.
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