Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 23

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afin d'éviter que de nouvelles dettes naissent sans être garanties,
etc. Reste que la détermination exacte du quantum de ce délai peut
prêter à discussion, de sorte que les parties ont tout intérêt à le fixer
conventionnellement lors de la conclusion d'un cautionnement de
dettes futures à durée indéterminée.
12. Enfin, le nouvel article 2318 du Code civil précise les incidences
de la dissolution de l'une des parties à l'opération tripartite de cautionnement
par suite d'une opération de fusion, scission ou apport
partiel d'actif.
Conformément à ce qu'avait jugé la Cour de cassation, le texte prévoit
qu'en cas de dissolution de la personne morale créancière (7)
ou débitrice principale (8)
, la caution est libérée pour l'avenir. Mais
cette règle est supplétive de volonté : la caution peut s'engager à
maintenir sa garantie au profit de la personne morale bénéficiaire
de l'opération de fusion, de scission ou d'apport partiel d'actif. Cela
peut être convenu dès l'origine s'agissant d'un changement affectant
le créancier. En revanche, en cas de dissolution du débiteur, le maintien
du cautionnement ne peut être convenu qu'au moment de celleci
; la personne du débiteur est apparue trop importante aux yeux
des rédacteurs de l'ordonnance pour admettre que la caution puisse
s'engager dès l'origine à garantir les dettes d'une société, bénéficiaire
d'une opération de transmission universelle de patrimoine, qu'elle ne
connaît pas encore.
S'agissant de la dissolution de la société caution, elle est sans incidence,
comme laissait à le penser un arrêt récent de la Cour de
cassation (9)
.
13. (ii) Effets de l'extinction. - Ces trois causes d'extinction du
cautionnement de dettes futures ont en commun de n'affecter que
l'obligation de couverture pesant sur la caution. En d'autres termes,
la caution cesse d'être tenue à la garantie des dettes qui viendraient
à naître après l'extinction. En revanche, l'obligation de règlement
demeure intacte s'agissant des dettes nées avant. Le nouvel
article 2316 du Code civil réserve toutefois la possibilité de stipuler
une clause contraire. Les parties peuvent convenir qu'à compter de
la survenance de ces évènements, la caution (ou ses héritiers) ne
sera même plus tenue du paiement des dettes nées à cette date.
L'extinction concerne alors aussi bien l'obligation de couverture que
de règlement. Moins radicalement, les parties peuvent se contenter
d'affecter l'obligation de règlement d'une durée propre. En ce cas,
(7) Cass. com., 20 janv. 1987, n° 85-14035 : Bull. civ. IV, n° 20 ; JCP G 1987, II 20844,
note M. Germain ; D. 1987, Somm., p. 453, obs. L. Aynès - Cass. com., 16 sept. 2014,
n° 13-17779 : RTD civ. 2014, p. 892, obs. H. Barbier ; Gaz. Pal. 4 déc. 2014, n° 203u7,
p. 20, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; RDC 2015, n° 111s7, p. 282, obs. M. Julienne ; RD
bancaire et fin. 2014, comm. 195, obs. D. Legeais ; Banque et droit 2014, n° 158,
p. 46, obs. N. Rontchevsky - Adde pour une hypothèse de scission : Cass. com.,
22 janv. 1985, n° 83-15441 : Bull. civ. IV, n° 30 ; JCP G 1986, II 20591, note P. Simler.
(8) Cass. com., 14 déc. 1966 : Bull. civ. IV, n° 482 - Cass. com., 21 janv. 2003,
n° 97-13027 : Bull. civ. IV, n° 9 - Cass. com., 19 nov. 2002, n° 00-13662 : Bull. civ. IV,
n° 175.
(9) Cass. com., 7 janv. 2014, n° 12-20204 : Rev. soc. 2014, p. 291, note J.-J. Ansault ;
Dr. & patr. mensuel 2014, n° 241, p. 106, obs. A. Aynès ; RDC 2014, n° 111a5, p. 654,
obs. A.-S. Barthez ; RD bancaire et fin. 2014, comm. 45, obs. A. Cerles ; RTD civ.
2014, p. 156, obs. P. Crocq ; JCP G 2014, 236, obs. H. Hovasse ; JCP E 2014, 1033,
note D. Legeais ; D. 2014, p. 77, obs. A. Lienhard, p. 1012, obs. H. Guillou et p. 1024,
note N. Martial-Braz ; D. 2014, p. 2442, obs. J.-C. Hallouin ; Dr. & patr. mensuel 2014,
n° 239, p. 110, obs. J.-P. Mattout et A. Prüm ; Gaz. Pal. 30 janv. 2014, n° 163m1, p. 13,
obs. M. Mignot ; Dr. & patr. mensuel 2015, n° 247, p. 61, obs. D. Poracchia ; Banque
et droit 2014, n° 154, p. 40, obs. N. Rontchevsky ; JCP G 2014, doctr. 435, étude
P. Simler. Adde M. Julienne, « Sous-cautionnement, fusion et obligation de couverture
», RLDC 2014/116, p. 35.
pour le paiement des dettes nées au jour de l'extinction de l'obligation
de couverture (décès, résiliation ou fusion), le créancier devra
engager ses poursuites contre la caution (ou ses héritiers) dans un
délai donné, à l'issue duquel elle sera libérée de toute obligation (10)
.
II. Efficacité
14. S'agissant de l'objectif d'efficacité du cautionnement, l'ordonnance
du 15 septembre 2021 ne va certainement pas aussi loin qu'on
aurait pu le souhaiter. Mais la perte d'efficience de cette sûreté procède
surtout de la multiplication de ses conditions de validité et des
règles du droit spécial des procédures collectives. À cet égard, l'ordonnance
n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, portant modification
du livre VI du Code de commerce, loin de renforcer l'efficacité du
cautionnement, tend au contraire à la diminuer en cas d'insolvabilité
du débiteur, risque contre lequel pourtant elle est censée prémunir
le créancier (11)
.
S'agissant du droit commun du cautionnement, deux innovations de
l'ordonnance du 15 septembre 2021, relative aux sûretés, peuvent
néanmoins être mises au crédit d'une plus grande efficacité du cautionnement
: la restauration du principe d'opposabilité des exceptions,
parce qu'il permet de revenir à l'essence de cette sûreté (A), et
la modification des règles relatives aux incidences de la prorogation
du terme, parce qu'elles sont plus efficientes (B).
A. Restauration du principe d'opposabilité
des exceptions
15. La réforme réaffirme la généralité du principe d'opposabilité des
exceptions (C. civ., art. 2293, al. 1 nouv. et C. civ., art. 2298 nouv.). Il est
de l'essence du cautionnement et une conséquence de son caractère
accessoire. L'objet de l'engagement de la caution est la dette
du débiteur principal. Mécaniquement, tout ce qui affecte la dette
du débiteur affecte celle de la caution. Ainsi s'explique qu'elle puisse
opposer toutes les exceptions dont le débiteur peut se prévaloir pour
faire déclarer la dette garantie éteinte, partiellement ou totalement
(nullité, compensation, prescription, remise totale ou partielle de
dette, etc.).
16. Pourtant, sur le fondement d'une distinction incertaine entre
exceptions personnelles et exceptions inhérentes à la dette, évoquée
de façon équivoque par l'actuel article 2289 du Code civil, la jurisprudence
a décidé que la caution ne pouvait invoquer la nullité de
(10) Cass. 2e
civ., 14 oct. 1987, n° 86-13059 : Bull. civ. II, n° 195.
(11) C'est ainsi, en particulier, que le traitement de faveur réservé jusqu'à présent
aux cautions personnes physiques dans la seule procédure de sauvegarde est
étendu à la procédure de redressement judiciaire (inopposabilité des créances non
déclarées, arrêt du cours des intérêts, bénéfice des délais du plan, etc.).
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