Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 30

Dossier
qu'« en cas de contestation, la preuve de la date incombe au créancier
nanti, qui peut la rapporter par tout moyen ».
17. Sort des sommes provenant du paiement de la créance nantie.
Depuis 2006, on savait que, dans l'hypothèse où la créance nantie
est échue avant la créance garantie, la notification du nantissement au
débiteur de la créance nantie permet à son bénéficiaire d'en recevoir
le paiement, les sommes devant alors être conservées à titre de garantie
sur un compte. Mais quel était au juste le statut de ce compte ?
Pouvait-il s'agir d'un compte courant, sur lequel figuraient les propres
avoirs du créancier nanti, celui-ci acquérant de ce fait la libre disposition
des sommes issues du paiement de la créance nantie ? Assurément
non. En ce sens, l'ordonnance précise qu'il doit s'agir d'un compte
« spécialement affecté ouvert à cet effet » (C. civ., art. 2364, al. 2). La
différence est nette avec la cession à titre de garantie qui, lorsque
la créance transmise est payée au cessionnaire avant l'échéance de
l'obligation garantie, se transforme en une cession de somme d'argent
à titre de garantie (C. civ., art. 2373-2). Au contraire, le nantissement,
sûreté non translative, se perpétue sous la forme d'un gage de choses
fongibles, obligeant le créancier à tenir l'actif grevé séparé des choses
semblables lui appartenant (C. civ., art. 2341) (20)
.
18. Renforcement de l'efficacité du nantissement de créance
future. Enfin, l'ordonnance supprime opportunément l'article 2357
du Code civil qui, à propos du nantissement de créance future, énonçait
que « le créancier nanti acquiert un droit sur la créance dès
la naissance de celle-ci ». Affirmation qui jurait avec la règle selon
laquelle « le nantissement d'une créance, présente ou future, prend
effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date de
l'acte » (C. civ., art. 2361). Cette abrogation fait écho à la suppression,
par l'ordonnance, de l'article 1323, alinéa 2, qui décidait que
« le transfert d'une créance future n'a lieu qu'au jour de sa naissance,
tant entre les parties que vis-à-vis des tiers ». L'efficacité de la
cession comme du nantissement de créance future se trouve donc
consolidée par l'affirmation de l'opposabilité de la sûreté aux tiers
dès la date de l'acte... La satisfaction que cette évolution procurera
aux créanciers est toutefois largement neutralisée par l'ordonnance
réformant les procédures collectives, qui introduit au sein du Code de
commerce un nouveau principe de non-accroissement de l'assiette.
Le nouvel article L. 622-21, IV, prévoit en effet que le jugement d'ouverture
interdit « tout accroissement de l'assiette d'une sûreté réelle
conventionnelle (...) quelle qu'en soit la modalité, par ajout ou complément
de biens ou droits ». Une créance nantie avant le jugement
d'ouverture mais naissant postérieurement à celui-ci échappera donc
à l'assiette de la sûreté et viendra garnir le patrimoine libre du constituant
failli (21)
...
B. Une régression
19. Avant l'ordonnance du 15 septembre 2021. Dans sa rédaction
issue de l'ordonnance du 23 mars 2006 (« après notification, seul le
créancier nanti reçoit valablement paiement de la créance donnée en
(20) Bien que le compte accueillant les sommes soit ouvert au nom du créancier
nanti, il est raisonnable de considérer qu'il ne pourra pas faire l'objet de voies
d'exécution de la part de ses créanciers personnels (en ce sens, voir le rapport au
président de la République).
(21) Encore faut-il que le fait générateur de la créance soit réellement postérieur
au jugement d'ouverture ; à ne pas confondre avec le nantissement d'une créance
déjà née dont seule l'échéance interviendrait postérieurement à l'ouverture de la
procédure.
28
Revue des contRats hoRs-seRie - décembRe 2021
nantissement (...) »), l'article 2363 avait fait l'objet d'une importante
controverse doctrinale. De ce que « seul » le créancier nanti peut
recevoir paiement, plusieurs auteurs déduisaient qu'il bénéficiait d'un
droit exclusif sur la créance nantie, lui permettant de triompher de
toute prétention rivale (22)
. À quoi d'autres avaient habilement rétorqué
que le texte ne s'attache en réalité qu'à déterminer celui qui,
dans ce « ménage à trois » institué par le nantissement de créance,
pourra « valablement » recevoir paiement de la créance nantie (23)
,
sans préjuger de la solution du conflit pouvant se nouer avec d'autres
créanciers du constituant, le cas échéant mieux classés. La Cour
de cassation avait tranché la question en deux sens apparemment
contradictoires, la chambre commerciale déniant toute exclusivité au
bénéficiaire d'un nantissement de compte (24)
, tandis que la deuxième
chambre civile attachait au contraire un droit exclusif au nantissement
de police d'assurance-vie, prémunissant son titulaire de tout
concours avec les autres créanciers du constituant (25)
.
20. La reconnaissance critiquable d'un droit de rétention.
Souhaitant régler la difficulté dans la loi, les auteurs de l'ordonnance
de 2021 ont opiné en faveur d'un droit exclusif au profit du créancier
nanti, qui prend cependant les traits d'un droit de rétention. Si l'idée
n'est certes pas absolument neuve (26)
, elle n'emporte pas la conviction.
Comment assimiler en effet la détention physique d'une « chose »
(C. civ., art. 2286) à l'emprise qu'exerce le créancier sur l'obligation
nantie du fait de la notification de la sûreté ? Qu'on le veuille ou non,
la « mainmise » qui en résulte est très éloignée de la situation de fait
procédant d'une rétention matérielle. Les auteurs de l'ordonnance
semblent eux-mêmes sceptiques lorsque, dans le rapport au président
de la République, ils indiquent que l'article 2363 « ne fait pas obstacle à
la pratique consistant, pour des financements importants, à notifier le
nantissement afin de le rendre opposable au débiteur, tout en souhaitant
que le constituant continue à recevoir paiement ». Curieux pouvoir
de blocage, qui laisse au constituant le soin de recouvrer lui-même la
créance... En outre, en admettant même un tel blocage, en quoi justifie-t-il
la prééminence du créancier nanti sur les créanciers mieux classés
? Un bon exemple en est offert par la saisie conservatoire qui, tout
en immobilisant la créance qui en fait l'objet au profit du saisissant,
(22) V. H. Synvet, « Le nantissement de meubles incorporels », Dr. & patr. mensuel
2005, n° 140, p. 64 ; L. Aynès, « Le nantissement de créance, entre gage et
fiducie », Dr. & patr. mensuel 2007, n° 162, p. 66 ; M. Julienne, Le nantissement de
créance, 2012, Economica, préf. L. Aynès, nos
155 et s.
(23) V. P. Théry, note sous Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-11761 : Defrénois 28 févr.
2008, n° CJ2008DEF0421N1, p. 421 ; adde M. Mignot, Droit des sûretés, 2010,
Montchrestien, n° 1851.
(24) Cass. com., 22 janv. 2020, n° 18-21647 : RTD civ. 2020, p. 164, et les obs. -
V. également CA Versailles, 16e
ch., 14 janv. 2021, n° 19/08059 : RD bancaire et
fin. 2021, comm. 113, obs. S. Piedelièvre ; Banque et droit 2021, n° 198, p. 17, obs.
T. Bonneau ; Gaz. Pal. 8 juin 2021, n° 422o8, p. 72, obs. O. Salati, reconnaissant pleine
efficacité à la saisie attribution pratiquée par une société de droit congolais sur un
compte bancaire pourtant nanti : « Le nantissement de compte bancaire n'offre pas
en garantie le compte en lui-même et les sommes transitant sur celui-ci, mais une
créance future, définie par la loi comme le montant qui figurera au crédit du compte
lorsque le créancier nanti fera réaliser sa sûreté ».
(25) Cass. 2e
civ., 2 juill. 2020, nos
19-11617 et 19-13636, PB : D. 2020, p. 1652 ; Rev.
prat. rec. 2020, p. 7, obs. D. Cholet et O. Salati ; RTD civ. 2020, p. 666 et les obs.
(26) V. déjà D. Legeais, Les garanties conventionnelles sur créances, 1986,
Economica, préf. P. Rémy, p. 79 et s., n° 127, pour qui l'impossibilité pour le constituant
de recevoir le paiement de la créance nantie en raison de la signification de la
sûreté donnait au créancier un pouvoir de blocage assimilable à un droit de rétention
; v. également, dans le même sens, A. Aynès, « La consécration des droits de
rétention », D. 2006, p. 1301, n° 5 ; L. Bougerol, Exclusivité et garanties de paiement,
2012, LGDJ, nos
69 et s.
Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021

Table des matières de la publication Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021
