Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 31

200l2
Dossier
n'empêche pas l'établissement d'un concours avec d'autres créanciers
du débiteur poursuivi, d'un rang le cas échéant préférable...
21. Les conséquences incertaines du droit de rétention. Fragile
dans son fondement, le droit de rétention reconnu au créancier nanti
est incertain dans son régime. Par exemple, dans la mesure où le
bénéfice du droit de rétention sur la créance nantie est subordonné
par le nouveau texte à la notification de la sûreté, tandis que le nantissement
est « opposable aux tiers à la date de l'acte » (C. civ., art. 2361),
on peut légitiment s'interroger sur la nature du droit opposable que
détient le créancier nanti jusqu'à la notification. S'agit-il d'un droit de
préférence dont les textes ne soufflent pourtant mot (27)
pas, semble-t-il, ce qu'ont souhaité les auteurs de la réforme (28)
? Ce n'est
. Autre
exemple : comment traiter désormais le nantissement de compte ?
On vient de dire le mauvais traitement que la Cour de cassation avait
infligé à cette sûreté avant l'ordonnance du 15 septembre 2021. Rien,
dans le nouvel état des textes, n'expliquerait que le bénéficiaire d'un
tel nantissement ne bénéficie pas du nouveau droit de rétention (29)
.
Le rapport au président de la République accrédite pourtant l'idée
contraire : on y lit que l'ordonnance, en ne modifiant pas l'article 2360,
aurait entendu pérenniser cette jurisprudence rigoureuse (30)
...
III. La cession
22. Nouveauté. L'admission de la cession de créance à titre de garantie
est l'une des innovations les plus spectaculaires de l'ordonnance
du 15 septembre 2021 (C. civ., art. 2373 et s.). Sous l'empire des
textes antérieurs, et par application du principe du numerus clausus
des sûretés réelles (31)
, la Cour de cassation requalifiait impitoyablement
en nantissement de créance les cessions opérées à titre de
garantie en dehors des « sentiers » légaux (ex. : cession Dailly, garanties
financières, etc.) (32)
. Brisant cette solution, la consécration d'une
cession de créance à titre de garantie sera donc d'une grande utilité
pour les opérations qui ne relèvent pas du champ d'application de
ces régimes particuliers (ex. : cession Dailly) (33)
ou que les parties
entendraient faire échapper aux contraintes de la « grande » fiducie
(C. civ., art. 2011 et s.).
Reste à s'interroger sur l'opportunité d'une telle avancée, au regard
notamment de la récente modernisation du nantissement de créance
qui, lui aussi attributif d'un droit exclusif au profit de son titulaire (34)
paraît plus respectueux des intérêts du constituant (35)
,
. L'argument de
l'attractivité internationale du droit français a néanmoins convaincu
les auteurs de l'ordonnance du 15 septembre 2021 de la nécessité
d'enrichir notre législation de cette nouvelle garantie (36)
.
23. Fonctionnement. La nouvelle cession de créance à titre de garantie
a été bâtie avec une certaine économie de moyens : il a suffi de
renvoyer au régime de la cession de créance de droit commun, tel que
modernisé par l'ordonnance du 10 février 2016 (C. civ., art. 2373) : exigence
d'un écrit à peine de nullité (C. civ., art. 1322) ; transfert automatique
et immédiat de la créance entre les parties comme à l'égard des
tiers (C. civ., art. 1323) ; opposabilité au débiteur cédé subordonnée à
une notification ou une prise d'acte (C. civ., art. 1324) (37)
, etc.
L'ordonnance s'est contentée de compléter ce dispositif par trois
règles visant à adapter le mécanisme à la fonction de sûreté que
l'on entend ici lui faire jouer (C. civ., art. 2373-1 et s.) : une règle de
forme qui, conformément au principe de spécialité, oblige les parties
à identifier, dans l'acte constitutif, les obligations transmises et
les obligations garanties (C. civ., art. 2373-1) ; une règle relative à la
réalisation de la sûreté dont le mécanisme, inspiré du nantissement,
varie en fonction de l'échéance respective de la créance cédée et de
la créance garantie (C. civ., art. 2373-2) (38)
; une règle organisant enfin
l'extinction accessoire de la sûreté en cas de paiement de l'obligation
garantie, lequel emporte, sur le modèle de la cession Dailly, rétrocession
automatique de la créance cédée (C. civ., art. 2373-3).
(27) Ou presque... voir l'article 2361-1 qui évoque le « rang » respectif des bénéficiaires
de nantissements successifs de la même créance.
(28) Le rapport au président de la République indique en effet : « L'article 2363 est
modifié afin de clarifier le droit du créancier nanti au paiement : il s'agit non pas
d'un droit préférentiel (qui donnerait lieu à un concours et donc à un classement)
mais d'un droit exclusif (le créancier nanti exclut les autres créanciers et ne peut
donc pas se faire primer) reposant sur un droit de rétention sur la créance nantie ».
(29) Sauf peut-être le constat que l'existence d'un pouvoir de blocage est ici totalement
prise en défaut...
(30) On y lit en effet : « L'article 2360, relatif au nantissement de compte, n'est pas
modifié, ce qui pérennise la jurisprudence de la Cour de cassation ayant déterminé
le sort de cette sûreté en procédure collective [Cass. com., 22 janv. 2020,
n° 18-21647] ».
(31) Règle fondée sur le caractère impératif du principe d'égalité des créanciers,
qui explique que les causes de préférence ou d'exclusivité ne peuvent exister
qu'avec l'autorisation et dans la mesure permise par la loi.
(32) Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-16395 : Bull. civ. IV, n° 250 ; D. 2007, p. 76, obs.
X. Delpech et D. 2007, p. 344, note C. Larroumet ; JCP E 2007, 1131, obs. D. Legeais ;
RTD civ. 2007, p. 160, obs. P. Crocq ; RLDC 2007/35, p. 38, note J.-J. Ansault et
RLDC 2007/36, p. 29, note D. Houtcieff ; Defrénois 30 mars 2007, n° 38562, p. 448,
obs. E. Savaux ; LPA 18 juill. 2007, p. 22 et s., note F. Danos : « En dehors des cas
prévus par la loi, l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier,
à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de
créance ».
(33) Au demeurant, même si les parties étaient éligibles à cette réglementation
particulière, aucune raison n'existe de leur fermer les portes de la cession de
droit commun si elles préféraient y soumettre leur opération (en ce sens, v. notre
démonstration : « Le nouveau visage de la cession de créance », Dr. & patr. mensuel
2016, n° 260, p. 46 et s.). Il est assez douteux, quand un tel choix s'offrira à elles,
qu'elles préfèrent la nouvelle cession au bordereau Dailly, dont le régime demeure
à plusieurs égards plus favorables (ex. : garantie solidaire du cédant, opposabilité
immédiate de la cession au débiteur cédé, inopposabilité au cessionnaire des
clauses restreignant la liberté de disposer de la créance, inapplication du principe
de non-accroissement de l'assiette, régime de faveur en période suspecte, etc.).
(34) Droit exclusif probablement moins efficace que celui qui découle de la cession
depuis qu'il est fondé sur l'idée d'un droit de rétention.
(35) En ce sens, v. M. Julienne, Le nantissement de créance, 2012, Economica, préf.
L. Aynès, p. 245 et s., nos
339 et s.
(36) Le rapport au président de la République qui accompagne l'ordonnance ne
laisse ici aucun doute : « La consécration de la cession de créance de droit commun
à titre de garantie, sûreté bien connue de nombreuses législations étrangères,
permet de la même manière de renforcer l'attractivité du droit français, alors que
cette possibilité n'existe aujourd'hui qu'au profit de certains établissements (cession
dite Dailly) ».
(37) L'ordonnance du 15 septembre 2021 a très légèrement modifié ce régime
de droit commun, en lui ôtant l'une de ses dispositions, dont on craignait qu'elle
émousse l'efficacité de cette nouvelle sûreté et la rende moins attractive que la
cession Dailly ou le nantissement de créance. Est ainsi abrogé le troisième alinéa
de l'article 1323 qui prévoyait que « le transfert d'une créance future n'a lieu qu'au
jour de sa naissance, tant entre les parties que vis-à-vis des tiers ».
(38) Lorsque la créance garantie vient à terme avant la créance cédée, les sommes
payées au cessionnaire s'imputent sur le montant qui lui reste dû (C. civ., art. 23732,
al. 1er
). Dans le cas contraire, le cessionnaire acquiert les sommes à titre de
garantie, la cession de créance muant alors en une cession de somme d'argent à
titre de garantie au régime de laquelle le texte fait d'ailleurs renvoi (C. civ., art. 23732,
al. 1er
).
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